2023年5月12日，上海大学法学院上大-盈科刑事法学讲坛第八讲在宝山校区法学院304会议室顺利举行。

本次讲座的题目为“程序性犯罪构成要素的性质”，主讲人是复旦大学法学院教授、博士生导师、副院长杜宇，与谈人是上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会副会长于改之，上海政法学院刑事司法学院教授、博士生导师、院长彭文华，我院刑法学科副教授张开骏主持讲座，上海政法学院副教授骆群、我院刑法学科讲师林雨佳以及数十名法学院同学参加讲座。

主讲人杜宇教授首先对“程序性犯罪构成要素”概念作了释明。杜宇教授指出在中国刑法中程序性犯罪构成要素的设置并非孤例，相当多条文包含程序性犯罪构成要素，例如第196条信用卡诈骗罪、第201条逃税罪、第276条之一拒不支付劳动报酬罪等。可以被统一把握为“经……仍不/拒不……”的表述形式。立法者并非无意识地设置这种要素，而是具有清晰的立法规划和立法目的。行为人单纯实施先前的违法行为并不构成犯罪，立法给予行为人改过的机会，结合行为人在程序性措施中的表现来决定是否成立犯罪。这种程序性要素是犯罪整体成立要件中的必要构成部分，因此称为程序性犯罪构成要素。其次，杜宇教授对程序性犯罪构成要素与诉讼条件、“未经行政审批”“未经行政许可”、“行政处罚后又实施”等范畴进行比较，指出程序性犯罪构成要素有必要作为独立的范畴来把握。最后，杜宇教授认为程序性要素在犯罪论体系中应被定位为客观的构成要件要素。当前学界存在的客观处罚条件说对客观处罚条件本身的体系位置和功能定位的理解存在问题。尽管程序性处置是一个第三方行为，但其与行为人的行为具有高度依附性，是由行为人的先前行为所引起的，且是后行为义务违反的根据，具有承上启下的作用。一旦脱离行为人的行为本身，这种处置就变得没有意义，因此程序性处置整体上归属于行为人的行为。在程序性处置施加后，行为人可能改变原来的违法行为，也可能仍然维持不法行为，因此该要素与行为的定型性相关。此外，行为人的先前行为造成的是暂时性、中间性的法益侵害，需要根据程序性要素是否充足来进行终局性的判断，因此程序性要素与法益侵害的规范评价相关。行为人需要认识到程序性处置的存在，也需要对后续行为的性质与后果有所认识。

接下来，与谈人和参会嘉宾对杜宇教授的报告作了精彩点评，对我国刑法中程序性要素的特征与性质等作了学术分享。

与谈人于改之教授肯定了杜宇教授的报告立足于刑法教义学，刑事实体法与程序法问题交叉，兼具体系性思考与问题性思考。思维缜密，逻辑性强，杜绝一切层次混乱的问题。围绕中国刑法的特别规定，展现了法学研究的主体意识。报告文风平实谦和，属于纵深型的论证结构，层层推进，逐步深化。于改之教授对杜宇教授讲座中的观点表示认同，并且从比较刑法角度作了补充论证。于改之教授提到，德日等大陆法系国家对犯罪规定采取立法定性、司法定量的方式，而我国刑法采取既定性又定量的方式。如果认为程序性要素属于客观处罚条件，则我国刑法中大量“数额较大”“情节严重”规定会被归入客观处罚条件的范畴，这与我国刑法立法和司法实践并不契合。将程序性要素定位为构成要件要素，则程序性处置中可能出现的程序违法、瑕疵会对该要素产生影响，且程序违法、瑕疵类型不同时影响也不同，因而影响行为人是否成立犯罪。于改之教授指出，程序性要素与其他实体性要素在证明标准、证明责任上有何不同等问题，需要进一步研究。

与谈人彭文华教授提出，程序性要素实质上参与了犯罪构成要件行为的构造。彭文华教授从自然犯和法定犯的发展演变及其界分入手，指出自然犯的行为本身就是反社会、反道义的，其行为构成相对较为单一，即行为的构造相对纯粹，判断起来也较为简单，如抢劫行为、诈骗行为、强奸行为等尽皆如此。法定犯则不然，它并非当然的反社会、反道义的行为，而是国家基于特定时期经济、社会发展的需要，以行政管理为纽带而设立的犯罪行为。因此，现代社会犯罪化的总体倾向必然是法定犯的范畴不断扩张。由于法定犯的行为本身并非反社会、反道义的，因而其是非曲直需要进行充分的价值判断与利益平衡，这使得法定犯的行为构造具有参与主体多元化、行为样态复合化等特点，这是与自然犯的行为构造不同的地方。当然，法定犯的行为虽不单纯由行为人本人实施，但仍然以行为人的行为为基础。程序性要素属于行为主体之外的他主体行为或者叠加、附随的行为，是适应经济社会发展与行政管理需要而出现的，在行为中处于附属地位，却是行为的当然组成部分。

嘉宾骆群副教授认为，含有程序性犯罪构成要素的犯罪的行为应当是不作为犯罪。因为行为人之前的违法犯罪行为和程序性要素相当于对其产生了一种作为义务，这样也使该类犯罪的行为人具有了一次回归正途的机会。骆群副教授表示这个初步看法是否正确，有待进一步思考。

我院林雨佳老师认为，学界对程序性要素这种立法现象存在不同的解释方案。这种立法现象主要是希望尽快实现法益恢复，比如逃税罪、恶意透支型信用卡诈骗罪的设置。所以解释方案要满足这一个立法目的。但是，巨额财产来源不明罪中程序性要素的设置可能立法目的有所不同，能不能放在一起讨论可能需要思考。

在自由讨论和互动环节，与会嘉宾对相关问题展开热烈讨论，包括刑法规定程序性要素的犯罪是否不作为犯罪，程序性要素是否属于构成要件行为的组成部分，逃税罪刑事追究与税务机关执法的程序，妨害传染病防治罪有关条款的理解等等，深化了对刑法中程序性要素问题的理解。

文字：鞠亚娟

照片：赵雨琪