主题：数据经济背景下的反垄断法治建设

时间：2019年3月3日下午

地点：上海大学（宝山校区）东区法学院大楼504会议室

文学国：各位老师，各位同学，今天我们在这个星期天下午，邀请到了中国政法大学副校长时建中教授，大家学经济法的都知道，他是我国著名的经济法学的专家。我就不多占用大家时间了，将时间交给时校长，热烈的欢迎时教授给我们演讲！

时建中：非常感谢，跟文院长有过约定，只要我到上海就过来一下，所以就过来了。但时间不太好，正好是周末，因为我过来还牺牲你们周末的时间，所以深深地表示歉意。我觉得今天的地方非常好，“不忘初期，牢记使命”，我讲的时候一定要看这八个字。今天跟大家交流的是数字经济背景下的反垄断法治，目前反垄断讨论比较热的一个话题。反垄断法从2008年8月1日开始实施，到现在已经十年多了，马上十一年了，应当说反垄断对于推动中国经济的改革和开放扮演了不可或缺的重要作用。特别通过反垄断法在很大程度上倒逼市场深化的改革，也倒逼政府进行改革。十多年之后我们会发现，当时在制定这部法律的时候，那个时候我们信息技术发展的不像现在，所以那个时候更多还是在传统经济背景下来制定的反垄断法。

随着现在信息技术的发展，应当说对全世界的反垄断法都产生了一定程度的挑战。毫无疑问，它不会去颠覆反垄断法。既有的框架性的制度、制度性的制度是不会出现问题的，但是在一些细节上可能会有影响。我今天交流的是数字经济背景下的反垄断法治，背景一会再跟大家做一些交流。因为讨论数字经济背景下，所以要数字经济相关的背景跟大家做汇报。

数字经济可以归纳为一些特征，第一是技术，首先是技术。如果说没有信息技术，特别是移动信息技术的发展，就不要谈数字经济。而在移动技术里面，我们现在即将迎来5G的时代，现在是4G，过去是3G、2G。我们早期在90年代中期的时候，上网必须要用电话来接，后来有了2G、3G的时候，宽带可以使用了，我们可以用宽带，但是那个时候上网都是在PC端进行上网，革命性的东西就是iphone，有了苹果电脑，由传统的功能机变成了智能手机之后，我们上网通过移动，通过这样的智能端实现随时随地的上网。因为这个变化，条件发生了变化，90年代后期的时候，我用第一台电脑是台式电脑，我1995年考博士，写博士论文需要。那时候硬盘大概是800兆，不到1个G，觉得好大，那要放多少东西啊。怕电脑出了问题，用备份，那时候用3.5寸的软盘插进去，软盘质量好还行，如果不好的话盲目的信任是很可怕的，可能软盘坏了。所以备份一个不够，还得再备份几个，其实这时间不是很长，但是在我们回顾起来的时候像历史一样，就像看一个古董一样，短短的十几年发生了这样的变化。

因为重组条件发生了变化之后，数据慢慢发展起来了。这时候技术确实给了我们很多的便利，太多的便利了，比如说生活成本大大地降低了。过去买一个东西，比较价格是很恐怖的事情，在这个实体店你不知道它的价格高与低，品质好不好，是不是最好，最优的价格，如果想知道，必须到另外一家去，另外一家离你多远呢？可能正好1.5公里，500米步行过去就可以了，3公里打车过去，1.5公里骑自行车走。如果货比三家，比三家发现成本非常高，有时间、精力的成本，现在不需要了，只要在网上就可以进行比价。这里面可以看到，便利了之后，价格的信息透明度也增加了，我们的生活成本降低了，所以说为我们带来了非常多的便利。但是我们现在不去回顾历史，看一下现实，用任何一个智能终端产品都要下载一个APP，下载的过程中就给你不断的提示，问你能不能读这样的数据，那样的数据，这个时候怎么办？学过法律的有权利意识，如果我同意的话，那实际上是一种许可，就意味着基于你这个许可会产生大量的一些可能的隐患。比如在过去，早期的APP默认同意所有的他能够想到的要收集你的数据，事实上我们自己不知道，就默认同意了。但是那个同意至少在五年以前的事情，五年以前同意过现在还在用这些数据，你想反悔吗？不知道怎么样反悔。这是数据产生的过程，假如你不同意有什么样的可能？第一无法下载，这是最绝的。还有可能你能够下载，但是没有办法安装。可能你安装了，但是没有办法正常的使用。

前不久，我下载一款美团的一个产品，当时我不想让它访问我的通讯录，结果我到了武汉之后要通过美团订一个酒店，发现出现一个问题，我没办法进行下面的程序了。后来想想这也对，可能有道理，其实那时候对不对已经不重要了，如果你要用它的服务，必须同意，或者除了同意，你没有任何其他的选择。其实我们把这过程回顾了之后，我们会发现这是什么？就是说技术本身应该是一个中性的，但是中性的技术在电商交易环节当中已经变成程序的刚性。这个跟过去的实体店不一样了，如果在实体店交易的时候恳求讨价还价一下，来商量一下，沟通一下，勾兑一下，妥协一下，在电商环境下有没有妥协的机会呢？没有，只有同意。这时候我们可以看到，中性的技术变成了刚性的程序，这时候体现的是程序性的霸权。而这些霸权里面不仅表现在交易的过程，更多的是数据，因为基于数据，一方面优化了它的商业模式，为我们提供了更好的服务。另外一方面，在这个过程当中，就是说他会发现我们的需求，来发现我们的偏好，来给我们做一些精准的营销。从这个意义上来讲，他是有道理的，但是这边可能会面临着一些，比如说隐私的问题，个人信息保护的问题。

当然隐私和信息的保护，我们过去更多的看作是民法的问题，但是如果由经济法的视野，或者有竞争法的视野来看，也会引发一些竞争法的问题，那就是说隐私的保护可能会构成一个企业的核心竞争力的组成部分。假如有同样的某一种电商产品，在使用的时候，你愿意使用哪一边呢？在服务品质相同的情况下，你愿意使用隐私政策更好，获取你的信息更少，并且对你的隐私保护更好的电商，可以看到好的隐私政策可以提升公司的竞争力。

这些数据会变成公司的资产，变成公司的资产我们可以举一些最典型的例子，滴滴收购uber，我们可以看到，滴滴付出了那么多的代价，10亿美元的代价来收购他在中国大陆的这些业务，结果收购了一个什么样的公司呢？大家质疑了，说你这个收购的规模那么大，而且应该是达到了反垄断法意义上的经营者申报的标准。但是我给大家透露一下，媒体对这个问题追了很多，一直问反垄断局对于滴滴收购uber审查了没有？怎么审查的？结果是什么？每一次都义正言辞的说我们要启动相关的程序，但是这个事情从来没有申报过。当事人是这样认为的，滴滴在中国营业额没有达到标准，它是亏损的公司。但是我们要注意，正常的理性分析，我花10个亿来收购了一个公司，结果这公司是亏本的公司，如果是亏本的公司，就亏1块钱净资产也是负的，为什么他花10个亿要去买他呢？脑子进水了吗？毫无疑问没有，因为他收购的不是他现在的资产，或者是一种新的资产，他已经构建了网络和他已经积累了大量的跟司机有关的数据，以及跟用户有关的数据。

因为网约车市场是一个非常典型的双边市场，这个平台的一边是司机，一边是消费者，司机越多可能会提供的服务快、便捷，服务质量还能够提高，费用可能还不太高，所以会有更多的消费者使用，会喜欢使用这款产品。因为消费者越多，所以司机越愿意加入这个产品，我们可以看到，这就所谓的网络效应。任何一边力量的增加，都会导致另外一边增加。而在一个电商平台里主要表现为数据，或者是司机的数据，或者是消费者的数据。数据就构成资产，或者说构成了公司的资源，也构成了公司的核心竞争力。

我们再去看脸书当初上市的时候，满打满算起来一共凑了60多个亿的资产，上市市值达到1040亿美元，如果1040亿减去60亿，还有980亿的数字，这是很庞大的数字。如果看财务报表里面，过去传统的会计记账没法记，因为没有这块，这块资产是因为他有2.1万亿用户信息，最后折算了，这个估计是拍脑袋拍出来的，如果每一条信息折算太多数字太少，折算太少不值钱，0.4美分，所以它的价格达到了1040亿。很大一块，将近1千亿，980多个亿是靠用户的信息，实际上也就是说我每点一个赞，每一个留言，每一次转发都构成了他的数据资产增加。我们可以看到，为什么微博也好，微信也好，他们都会发展那么好呢？是因为有数据。数据涉及到隐私，数据涉及到资产，数据当然也会涉及到竞争。

这些实现靠三个，第一是技术，有了技术有了数据，有了数据怎么办呢？当数据积累到一定规模的时候，就可以对未来进行预测，或者是来发现一个现状，那就相关性。基于相关性，可以对未来的行为进行预测，这就是大数据。而这个实现，连接这一点，为什么通过碎片化的海量的数据就可以发现什么规律呢？基于这样的规律我们人脑还可以分析，大数据还有相关性的问题，不解决因果关系，但是人脑关系可以解决因果关系，支撑这个的背后是算法。有技术，有数据，有算法，而算法不断去演进，而且算法还有个特点，你用它越多，它等于变得越聪明，而且人工智能的技术，所谓的AI的技术也在不断的去发展，机器会变得越来越聪明。百度，你用它的翻译软件会发现，现在翻译的比过去好一点点，因为它在进步，为什么？我们在用它，这是一个封闭的市场，因为谷歌没进来，所以它会变得更加垃圾。尽管它更加垃圾，但是我们都愿意用它，有的时候目不忍睹，一看就是机器翻译出来的。因为你们大大的“喂料”，它又变得聪明起来了，所以它的英语水平总比你还要高一点点，这是数据和算法的关系。

有了技术，技术是程序性的霸权。有了数据，变成了竞争的资产，有了算法，如果数据是一种原料的话，算法是一种机制，使得滥用成为一种可能。企业的合并不仅仅简单的考虑过去的资产，必须要把数据的资产充分考虑进去，因此就有了今天这个话题。因为反垄断法主要三大经济支柱，一个是垄断协议，一个是滥用，还有不当的经营者集中。

前面属于概括，下面我们再看具体的场景。这是我自己发生的故事，我在滴滴打车，我在周一的时候就预约了一个车，因为我周二要用车，预约也成功了，他还告诉我司机要在第二天，告诉我缔约成功了，已经有时间了，说司机在8：10分去接我。这是7：59的时候，这个司机距我打车的地方还有10.3公里，说8：10分要接我了，离我还有10.3公里，这是在北京，这是在早上，周二的早上，一定是个高峰期，所以他不可能在10分钟之内到我出发的地点。这个时候我在等他，因为那时候如果再去打别的车会更难，已经真的到一个高峰了，要约车很难，索性就等。等到了8：17分的时候，司机离我的距离越来越远了，变成了14.9公里，时间由19分钟变成了33分钟，意味着司机已经不想接我这一单。滴滴还有一个特点，如果你不取消的话，没办法再打车，必须要取消，谁来取消呢？这是一个规则的问题，如果我主动取消意味着他没有责任，如果他不取消我就打不了车，所以没办法，我只好主动地取消。可以看到，这是一个没有缔约意识的表现。

这是另外一天的打车，还是当天，我忘了。大家注意时间，到了21：58分了，晚上十点了，结果他告诉我这是高峰。晚上十点他说是高峰，我们一般晚高峰是在吃饭的时候，下午下班5点到7点是高峰，还有一个高峰，6点钟吃饭，两小时吃完饭，大家开始回家了又是一个高峰。晚上十点，第二天早上还5点起床，它不应该成为一个高峰，但是他告诉我是一个高峰，必须要加价，加路费5块钱。因为我不愿意，绝对不认可它是高峰，又打不到车，结果我加了5块钱，没有加10块钱。我又打了一个，加了一个10块钱。这个例子讲到这儿。

我们现在描述一下这个事实，我不知道在上海，在北京打车的时候，是我自己，在任何时候用滴滴打车都会跳出来这是一个高峰时段。甚至有一天，周六的早上9点钟打车，他还告诉我这是一个高峰时段。这个场景，它已经去定义了这个场景了，就意味着，你看到高峰两个字马上想到打车难，就要加价。他现在加价还不够，告诉你附近没车，远处有，但是需要你付10块钱、20块钱调度费。但是这个时候就要注意，第一个是场景不一样了，这个场景是它定义的，他已经把你引入到这样一个场景当中来了，所以最后的价格一定是高涨的。

在这种情况下我们去看，网约车毫无疑问给我们出行带来了极大的便利，补充了传统的出租车的不便，给我们提供了很多另外的选择，给我们提供了很多的便利，但是问题出来了。因为我们用车太多了，而且它的算法也是在不断的优化，它慢慢的可以非常的精准知道你这个人的偏好。它判断我是一个对价格太不敏感的人，只要有车就可以，这属于典型的“人傻钱多”，只需要有车。

有一次我和我的儿子出去办一个事，晚上吃饭，没办法开车，我跟他一块在小区门口，我们俩同时用手机打车，我的用哪个都是用车高峰，他就不是，他是个学生，很少打车。因为它不知道他是谁，就不会营造那个场景，把穷人吓跑了。结果，他要了一辆快车，我的手机还在那转，还在加价，因为我不愿意加。所以现在我养成一个什么毛病呢？每一次打车我都当成用户体验，有意思的我都截图，这些我在朋友圈发过，滴滴公司、行政副总、客服副总都来找过我，交谈得也很友好，所以我准备去滴滴公司调研一下。

这个时候我们可以看到，纵轴是车的数量，既包括了出租车，也包括了网约车，横轴代表了价格。出租车是属于管制性的业务，在北京第一牌照是管制的，第二价格是管制的，可能分不同的车型，可能有一个起步价，可能这个起步价2公里或者多少，超过了起步价之后每公里再涨多少钱。还有分一些时段，比如到晚上10点之后价格会高一点。但是这个会发现，车辆的价格跟出租车的数量是没有关系的，因为这个价格是政府去管制。这个时候就有了网约车，按照中国的制度设计，希望能够和出租车司机，出租车在这样一个非公共汽车领域里面实现错位竞争，隐含的目的是要保护传统出租车司机的利益。因为我们这把两个是分割的，所以更多用市场调节的一个办法。

当初滴滴进入中国市场的时候，或者刚刚开始的时候，砸钱、烧钱、补贴。不仅仅要补贴司机，而且要补贴消费者，所以它的价格一定会比出租车的价格低。但是慢慢这个市场培育起来之后，价格就开始发生一些变化。现在有人做过统计，我们留的都是一些行为数据，有的人统计过自己出行，从家里到单位一年多的变化，和上一年度做比较，下明显下年度高出30%左右。这里面要考虑车型等等的因素，剔除这些因素之后，仍然还有比较大的涨幅，这就可以看到。

原因在于这几个，它定义交易场景。我们可以看到滴滴这个公司，对他行为进行抗辩的时候，或者有些人对滴滴的行为进行抗辩的时候，经常讲uber的例子，“你们没去过美国吗？”，这句话首先有身份歧视，就是你连美国都没去过，还批评中国滴滴吗？见识那么少。说美国uber就这样，在高峰时段比平时价格要高出很多倍，最多时候要高出接近20倍的价格。第二个就说好，美国都这样的，你中国人折腾什么呢？在美国的高峰是一个真的高峰，我们的高峰是滴滴公司自己定义出的高峰，所以话语权不一样。滴滴公司有这样的话语权，甚至可以定义交易场景。场景不一样，情势不一样就不具有可比性了。我们还有具体的个案，是碎片化的，每个消费者表达自己的意见，或者提供证据，对滴滴来说这都是个别的，其实那么多的个别加起来，反映的就是一个规律，这也是一个数据的问题。第二他决定涨价的系数，第三他确定远程调度的费用，最重要的一点。消费者支出增加，在消费者之间有竞争性的机制。我们传统对竞争的定义都是厂家要竞争，通过厂商的竞争使得他能够提供更多的产品，更优的产品，更利的价格，消费者有更多的选择。但是现在不是，车辆没增加，如果过去有多脏今天还有多脏，没有任何改善，但是价格发生变化了，是因为这是一个出行的高峰。而且让我们在特别的时间段，大家竞相竞价、涨价，获得约车的机会，这实际上跟经典的竞争的理论发生了严重的背离。他们对这个问题的解释有很好的理由，说在用车高峰的时候，要提高车辆的使用效率，这是效率的概念，因此要把车配置给有钱的人。甚至他还说，这样就会产生这样客观的效果，财富再次分配，富人去补贴穷人，就像我补贴我儿子一样。这个逻辑再论证起来多么的费劲，因为强词又夺理。

到了这块的时候，消费者福利的问题，确定分成比例，这个分成比例是公司和司机之间去分成，这个时候我们可以看到，司机和公司之间高度利益的一致性。去年放寒假之前，我在北京晚上开了一个会，天气非常冷的一天，打车不太方便。也是折腾了半天，我在办公室，我又开始试这款产品了，我一般先从高试到低，我都试一遍，感觉快要来车的时候我就取消，我要试一下这些产品，完了再试一遍，最后确定打车。后来发现这个不好玩了，那天真的打不到车。那就加价，而且加的是1.2倍，调度也加了，结果司机来了，因为天很冷，司机把我接上之后也有一些抱怨，他说我们这公司真过分，我刚才过来的时候就在你们门口，那么多的空车，他不就近派活，非要把我从三元桥调过来。我说为什么？你们公司为什么这样干？我们公司缺德，越不是用车高峰的时候要制造高峰，让政府觉得你就是离不开我，离开我城市会瘫痪。实际上对我来讲也不亏，我的调度费一定要大于我的油费，我收取的调度费比花的油钱还要贵一点点，同时你还要加倍，我还是要做一些分成。但是他说这样还是不道德。

还有我们发现，在任何一个城市，目前网约车市场还是一个没有进入完全竞争的状态，但是我们现在不好说它是寡头垄断的状态。因为每一个公司都是这样的行为，这个时候就看到，它有可能是一种平行行为，但是这种平行行为有基础，你也这样干，我也这样干，因为对我们来讲都是有利的，不会出现任何一个网约车，（网约车D，可以说是滴滴；网约车S可以说是首汽，或者神州）他不会说滴滴缺德，我有点德，你涨，我不涨，他不会的，最后导致默示共谋的出行价格。

我们做一个简单的归纳，技术的中性到了交易程序的刚性，程序的刚性到了程序的霸权。我们可以在这过程当中，发现所谓的消费者知情权和选择权形同虚设，你除了同意，除了允许，没有其他选择。更何况这些平台会在消费者之间引入涨价的竞争机制，这是从技术的角度看。

下面从数据在市场的角度去看。互联网公司经常居高临下，站在很高的道德杆上说“你还折腾什么呢？你用我的百度还说这么多毛病，我给你收过一份钱吗？我给你提供这么多业务，你还这么多事，如果没有百度你还能活下去吗？因为他没有收钱，他说的是免费。如果把收不收钱看成是不是免费，或者是不是无偿，这就需要我们概念本身做一个升级，我们自己的观念做一个升级。如果在一个传统的社会，没有数据的社会，我们现在讨论的数据含义一定是指数字化的数据。因为在动物走过之后也会留下，鸟儿已从天空飞过，留下痕迹，那也有数据。但是那个数据没有做到数字化，没有办法用电脑来进行阅读、存储和处理，所以我们今天讲的数据一定指的用电脑，用计算机可以处理的，数字化了的数据。在二位进制的情况下就是0101。现在非结构化的数字也可以做数据处理了，现在发现，我们每个人在现在几乎相当于跑步机上跑步的人，就是数据生产者，只要你上了跑步机，跑步机是在转的，你上了跑步机，在转动的跑步机能不能停下来？停下来就摔倒了，所以必须要跟着跑，不断的生产数据。

我从北京过来，你想想生产了多少数据啊，大量的数据。首先我必须要提供我的身份数据，否则的话我买不到机票，我没有办法办登记手续，没有办法做安检，没有办法上飞机。我从北京飞到上海是行为数据，到了上海之后住酒店又留下了身份数据，同时又留下了行为数据。昨天我在上海还留下了人脸识别，被识别了数据，不仅有文字的数据，还有图像的数据。还有一点，我们每个人不是一个APP用一部智能终端，我们手机上用了大量的APP，用了多少我们自己都不一定能够清楚，那就产生了那么多的数据。这里面还要注意，其实我们可以看到，不同的APP之间可以抓取其他APP所产生的数据，我们贡献那么多的数据，我们收过一分钱吗？没有收过一分钱。从这个意义上来讲，我们也是个免费的数据提供者，而所谓声称给我们提供了服务的那些电商，或者那些平台，实际上我们可以最后发现什么呢？我用你的服务确实没付费给你，但是我给你留下了我的数据。我用我的数据也换取了你的数据，比如说搜索，你搜索了什么？比如说我们在当当网买书，买了什么书，你对什么样的书感兴趣？你点击了什么书？成家了哪些书？价格是多少，都是数据。任何一款APP，至少有几个可以阅读你的数据，这就是数据。阅读你的相片，这也是数据，要阅读你的位置信息，这不是数据吗？因为这里面就会优化它的商业模式。这个不需要经过你的同意，因为你是用了某一款终端设备来下载的登录的使用的它的APP，他就会知道你移动终端的设备信息。通过设备就可以判断你的收入情况，因为我们知道任何一款品牌的手机，华为有高端机和低端机，低端一两千，高端一万多，当他知道你用的手机价格一定是跟你的收入相对匹配的，这个可以推算出一些东西。还有你换手机，偶尔送你一万多块钱的手机用了一次，你自己买还是一万多块钱，你今天用一万，明天用一千，机器可能有点茫然，这是谁？是他吗？实际上我发现这个人有多部手机，或者这个人是修手机的。因为所谓的AI可以做大量的判断。

我为什么有这个题目，“对免费服务的追问”实际上要追问数据财产权的概念。数据毫无疑问是财产，但是非常遗憾，我们对数据作为财产在法理上的研究是不够的。就是围绕着数据的财产属性，以及财产体系是不够的。中国社会科学上发了一篇学者的文章，说数据不是财产，现在这种已经没有了，数据已经是财产了。财产是什么样的权利呢？有人说是财产权的，有的人说是身份权的，有人说是人格权。我们对数据做分类的时候，数据有个人数据，有商务数据，有政务数据，如果是拥有权属，这些权利的主体是谁呢？比如说国家工信部到腾讯公司调研的时候，遇到数据权利的问题，工信部的态度所有的数据都是国家的，马化腾你认为不是吗？马化腾当然说是。这是政治证据的问题。但是小马哥内心会认为这是国家财产吗？毫无疑问不是。跟数据有关的权利属性、权利主体。

基础问题没有改变，事实没有改变，数据一定是权利的客体，围绕着数据应该有一个非常有体系的权利制度安排。当我们知道了数据具有权利属性的时候，所以我贡献的数据所获取的服务不是在传统意义上免费的服务了，我用数据换取了服务。也就是说你提供的服务不再是免费的服务，合同法关于有偿还是无偿之间的安排，它们之间的重大差异看经营者的责任问题。《合同法》第三百七十四条约定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失，保管人应当承担损害赔偿责任。这是原则，但保管是无偿的，保管人证明自己没有过失的不承担赔偿责任。可以看到有偿无偿的时候，权利义务和责任的安排是不一样的。如果有偿的就要承担责任，如果是无偿的话，必须要算他过失。第四百零六条，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委合同因委托人故意或者重大过失给委托人造成的损失，委托人可以要求赔偿损失。如果说无偿和有偿意味着不同的权利，意味着不同的义务，意味着不同的责任，这时候再和数据，它是一种财产，获得的所谓免费服务，尽管没有支付现金，但是我毕竟还是有相应的对价，这时候我们可以看到责任安排就是不一样了。

我们分析发生在跟百度有关的一些案例的时候，百度的抗辩事由就会得到大幅度的缩减。现在百度的抗辩事由太多了。如果前面的分析还是有一定道理的话，我们再去看，数据和权属的坚定成为数字经济的基础。经济一定要逐利的，一定要进行营利性的活动。营利性的基础是数字，因此我们还要研究数字权属的问题。利益是权利的内核，这是法理上通认的观点。我们可以看到数字的类别，可以按不同类别分类，或者主体、属性分类。但是不要把数据和信息简单的对应起来，数据是用载体，内核是信息，或者说数据是一种形式，信息是一种内容，而如果仅仅有数据，我们读这些数据相关内容的话，这些数据对我们某一个个体是没有意义的。我们不是想获得它的数据，而是想获得数据所载明的那些信息。

这个时候我们再去看，这一段大家讨论的一个案例，就是头腾大战，主要是抖音和腾讯的关系问题。抖音、头条、西瓜视频，这都是字节跳动公司的产品。过去通过微信是可以转发抖音，后来腾讯公司发现这是一个问题，问题最大的是竞争问题。后来腾讯公司以不符合平台治理，就是他自己制定的规则，你公司到底有没有视频版权方面的资质，或者你转发的内容可能是通俗、庸俗、低俗的问题等等理由，不让他转发，腾讯拒绝了抖音接入微信这样一个系统。

抖音说腾讯公司是你滥用市场支配地位，拒绝交易，马化腾经常讲，腾讯要打造一个信息基础设施，现在也没有第二个像你那么大，因此你已经在相关市场具有了支配地位，你应该和我进行交易，就是你应该允许我接入，你应该允许消费者转发。如果不允许的话，就构成了拒绝交易，这是一种滥用市场支配地位的行为。

腾讯公司基本的抗辩是说，我微信用户量非常大，确实也是非常深的国民喜爱的一款产品，但是我不是自然垄断，我不是管这些产业，而我也不是靠政府的钱建起来的通道，我是靠创新。抖音自己说，因为抖音的发展突飞猛进，从过去不知道到大家知道的时候，马上3、4个亿的用户量。抖音自己说，他的发展是他自己创新的一个结果，如果这是创新的结果，抖音自己认为这是他在他自己官宣的时候说这是我自己的事，跟你没关系。现在想跟他接入的时候跟他说，我离不开你。前面不需要他，后面说离不开了，这确实有点自相矛盾。

腾讯公司还有这样的抗辩事由，说如果我允许你接入，这会涉及到消费者个人的信息，个人数据和个人隐私的问题。但是抖音又说了，消费者喜欢，你想一想，如果允许我接入的话，我们现在在当当网上买书就不需要再通过下载当当的APP，直接在微信上就可以进入小程序就可以买了。滴滴打车也一样，也是可以通过小程序办理相关的一些业务。再比如说我们的机票预订、座位预订也可以通过它。但这边就说，如果我同意你之后，我的用户个人身份信息和隐私怎么处理？我没有得到用户的同意，我就没有办法把用户的信息给你，这是隐私，刚才说的是同意的问题。抖音讲，如果你同意我通过微信转发，就会给用户带来极大的方便，你现在转发抖音怎么办？必须把抖音的小视频下载下来，然后再去转发，可以这样转发，但是不能够直接转发，在抖音看来，你这样管制的方法，就平台自治的方法实际上给消费者带来不便利。

但是腾讯公司说如果我给你便利之后，就会涉及到消费者的隐私数据问题。而且还有一个问题，如果在朋友圈转发的话，根据抖音的算法，就可以推断你的关系链，因为你要转发，一旦转发了之后，就知道我知道你了，你转发给谁我知道是谁了，知道你的朋友是谁了，也知道你朋友的朋友是谁了，把关系身份全部给收集齐了。这个时候真正的数据财产属性是关系，因为如果是一个独立的数据，没有任何商业价值。如果知道基于我，以及基于我的朋友所产生的社会关系链的时候，就可以推出很多商业模式，就有了数据的价值。

可以看到，腾讯公司之所以不愿意他接入有两个层面的问题，第一个是网络开放的问题，第二个是数据自我保护的问题。但数据自我保护有两个抗辩事由，第一是用户的隐私，第二实际上他没有说出来的一句话，你这样一种行为是要求我自己损害我自己的数据财产权，而数据财产权不仅仅是我的数据资产，也是我和你竞争重要的资源。因为他们这两种产品之间为什么可以竞争呢？竞争还是经济的分配，我们不要忘记，这样的产品占用的都是我们的时间。因为一个人在上帝面前只有24小时，8小时上班，8小时学习，3小时吃饭，晚上剩下6、7个小时睡觉。

前两天抖音找我，问我一句话说“你看不看头条？”我说我过去看过。他就知道什么意思，那就是现在不看了。他问我现在为什么不看呢？我说我想看一点我想看的东西。因为你经常用头条，你看的不一定是你想看的，你想看的是他让你看的。这是一个很麻烦的事情在哪呢？全社会的阅读，不是每个社会成员所想看的东西，而是高高在上的东西给你推送，让你看，让你看什么你就看。因为我说过一句话，我没有时间看其他东西了，睡觉之前只有半小时，他让你看什么你就看什么，最好你对这个东西感兴趣，因为你感兴趣给你推送，因为给你推送你去阅读，因为你阅读了再去给你推送，这是精准的霸权营销。

基于身份数据、行为数据、精准数据就可以做大量的广告，可以做大量的商业创新，还包括大量的数据交易。说到数据交易，一定和数据权属有关，因为我说交易一定是转让，交易也是权利。

说到数据，数据在我们生活当中跟竞争法有关的可以看到，这是我们直接能够感受到的，大数据强化了平台对消费者剩余的攫取能力，也就是杀熟。杀熟是一种形象的描述，转化成经济语言，就是一级价格歧视。反垄断法价值歧视是二级价格歧视和三级价格歧视，一级价值歧视是假设，因为一级价格歧视需要足够多的信息，它要知道每一个人的信息，每一个人的偏好，才能攫取每一个深的剩余，在过去是做不到的，或者即使想做，成本还比较高。一边给你号脉，一边聊天，从哪来的？做什么工作？家里多少人？推断你收入水平。完了是公费医疗还是自费呢？医保报销怎么样？当地什么政策？都在推断。但是它毕竟是一个一个，那复杂得多了，现在通过数据，通过算法，因为数据重组成本已经低的不能再低了。当然数据越多，所以在算法的陷阱里面有一句话，如果数据足够多的话，即使算法本身不先进，也可以得出精准的结论。那就跟大夫一样，算法准不准？不准，要足够多的信息知道我给你开什么药。当然病不一定能治，但是一定不会坏，病情不让你恶化，但是让你出很多钱。所以一级价格歧视有很多可能。

一级价格其实在学理上有争论，刚才我提到的滴滴打车，他会让位这是一个提高效率的，有助于出行效率提升。但是确实会带来一些问题，消费者的福利，并没有随着技术的进步而增大，而消费者随着技术的进步支出比过去更多了。所以这边就成了一个问题了，如果没有一个制度控制它，非常有可能进一步的蔓延。我们现在所获得的，我们用一些其他产品，特别是我们在校的学生年轻人用的更多一点，你比较一下，同样一种产品，同样一个APP你们多次使用，会发现价格完全不一样的。其实我们过去讨论价格是不是掠夺性的价格，是不是歧视性的价格，实际上潜在有一个标准价格。将来会进入到这样一个时代，每个人是一个价格，就没有标准价格了。没有标准价格的时候，实际上我们有好多价格公平性的评判就失去了标准。

比如说现在不合理的高价，不合理的低价，总是有个合理的价格，人类社会走过来之后，我们基本上是这样，有国一个标准价格来评判一下，现在没了。比如说我在网上买某一种产品，我的价格10块钱，另外的价格分别是9.5元、8.3元，哪个价格有问题，哪个价格是对的，哪个价格是合理的？都带来一些问题。数据，或者大数据强化了平台对供应商的控制能力，最后导致的结果是二选一。二选一几乎成为中国互联网市场一种普遍的现象，或者说正在普遍化的一种现象，电商要求供应商站队，每年双11的时候要站一次队，618还是什么的，京东的节日促销的时候要站一次队。你在我这儿开店不能在他那，在他那开店不能到我这儿来。最早的360大战也是基于站队，你装了QQ就不要装360，装了360就不要装QQ，现在音乐产品也站队。

上海美团和滴滴的大战，也是在站队。美团要进入网约车市场，滴滴马上要进入外卖市场，而且逼着司机、小哥、商家站队。这个能逼迫对方站队的能力主要还是基于数据，如果没有数据，是没有市场的控制能力。毫无疑问，大数据能力的强，平台市场能力也会强。

在这种情况下我们考虑，作为网络平台治理机制、责任分配的机制，责任分配本身是治理机制。我们可以看，回顾我一开始讲的数字经济的几个，第一是技术，第二是数据，第三是算法，第四，这里面还没讲到主体，主体是平台。如果我们研究数字经济的话，必须要同时去考虑技术的问题、数据的问题、算法的问题，还有数据、算法和技术的主体，就是平台，平台化。平台化之后，就把传统的线性的市场变成了一个双边或者多边的市场，用一边和另外一边相互的去挤压，或者相互的给对方带来更多的交易。因此，我们可以看到，在互联网交易或者电商交易，或者在数字经济背景下，程序的刚性、数据的采集能力、分析能力，还有集散能力，攫取能力，这些都是控制在一个平台，所以平台成为非常强势的主体。

还要注意，它跟消费者不一样，现在导致另外一种悖论，过去说我们和商家之间信息对称，所以买的没有卖的精，主要是信息对称导致的情况。现在信息确实也透明了，但是今天上午我们在交流的时候也说，不要把信息透明等同于信息的对称，在透明的情况下，产生新的不对称。新的不对称是由于种种原因导致的，甚至是交易模式决定了信息不对称。因为我们不可能为了出去打个车买三个手机，一个手机用一款产品，一个手机用同一个APP不同的产品，这个手机打滴滴的，这个打神州的，这个打首汽的，这不可能，我们一定是用一部手机。所以当你选择这种产品的时候不可能选择其他产品，你只有把车约上之后再说它比我贵。在这种情况下我们看到，再加上刚才提到的中性的技术，程序的刚性演练出数据的霸权。平台强化了数据的控制能力，因为数据的控制权使得平台具有了风险制造的能力。

刚才我提到天气很恶劣，确实打车比较紧，但是周边的车不快，就要派出租车，实际上在一定程度上也在制造风险。当然了他也基于这些风险的控制能力，也获得了他的获利能力，所以这个时候基本的正义观就出来了。风险控制能力越强的，并且通过风险的控制获得利益越多的，他当然应该承担责任。

刚才都是从商业的交易模式和商业模式角度分析，因为刚才提到了责任配置，这时候要进入法制化的轨道。如果进入法制化，就要立法、执法、司法和守法，通过立法配置权利和责任，实现正义的分配，通过执法落实权益和责任，去保障、实现正义。通过司法来保障权利义务责任的实现，保障的是正义，通过守法来忠守权利和责任，是信守正义。无论是在配置权利义务和责任，特别在配置权利责任，落后权利和责任的时候，我们要基于什么样的原则来去考虑？那就是有三个原则：安全、公平、效率。最基础的原则应该是安全，在安全的基础上我们再去考虑公平和效率的问题。这里面应该有个排序的问题，这里面是学术观点的问题，但是这三个原则是离不开的最后的效果，我们希望通过权利义务责任的配置，还是要促进创新，还是要去反垄断竞争，还是要让消费者能够享受到创新所带来的福利。如何去创新？我们提高竞争的层次，维护竞争的秩序，为创新提供好的创新环境，这里面就跟知识产权有关了。所有最后这一切都要回归于消费者福利的提升与否，应当成为非常重要的判断标准，是不是像芝加哥学派说唯一的目的就是消费者利益，这不一定，但是消费者的利益一定会成为判断的标准。创新越多，消费者的福利越少，毫无疑问。

责任配置原则可以看，如果随着风险的增加，利润、收益也增加了，责任曲线应该是这样的。这个曲线正好反映这样一个关系，就是风险控制能力的提升也带来利益增长的时候，他承担的责任就应该越大，而且应该是这样一个方式去配置。

这里面涉及到很多具体的行为，如果我们说大数据+算法，大数据仅仅是数据，如果没有算法，就是没用的一堆东西。因为只有数据经过了运算之后，才能够产生新的生产力，所以数据+算法，最重要的责任是预算相关关系。确定了相关关系可以创造商业模式，或者优化商业模式，最重要实现精准的营销和个性化的营销，个性化的推手。这里面还有优化的过程，就是说用相关关系来揭示因果关系，这个不是大数据要解决的问题，大数据就解决相关性。为什么解决相关性呢？之间有没有因果关系呢？那是另外一个问题了，那更多的要通过人脑或者其他技术来实现的。因为没有数据就没有大数据，而数据我们现在的分类主要是政务数据、商务数据、个人数据，之所以做这样的分类，是因为由于我们的法律态度不一样的，个人数据涉及到隐私的问题，商务数据涉及到商业竞争的问题，除了这样的分类，还有很多不同的分类方法。但是还有一点，我们现在仍然存在着信息孤岛，最重要的原因是政务数据开放不够，如果政务数据进一步的开放，会对整个大数据，以及大数据转化为改善或推动实体经济改革非常重要的一个动力，这也就是说为什么我把它作为一个类别呢，其实这边有一个考虑，就是鼓吹进一步推动政务数据的开放。现在政务数据的孤岛非常严重，在北京还是画地为牢，尽可能不共享。

如果数据变成大数据，首先要采集数据，采集完之后要存储，存储了之后有结构化的，非结构化的，要加工，不加工没法存储、利用。利用就要进行分析，分析之后再生出一些数据，原生的数据和再生数据都可以进行交易，就是数据流动的问题了。数据流动，包括数据的存储、采集、加工、流动、交换、服务，特别是在欧盟GDPR出来之后，出现了跨界流动的问题。这个问题在GDPR出来之前，在我们国家也有法律上的风险，就是《网络安全法》有一个规定。过去有人说，说你们用手机尽可能用苹果，因为苹果相对安全一点，因为它存储的服务器是在美国，而不是在中国。我们《网络安全法》出来之后，苹果必须要在国内存储数据，现在苹果的服务器就放在了贵州。我们可以看，如果用苹果手机APP来使用的时候，可能用安卓手机不收费，用苹果手机收费，用安卓手机收的费比苹果要低一点，因为苹果有其他数据费用，这块费用给谁了呢？贵州数据存储的地方去。苹果在数据这块透明度还比安卓系统好一点。

每一种数据行为都有可能成为一种独立的商业行为，就数据的采集行为可能是一种商业行为，我就是干数据采集的，我就是干数据加工的，就是干数据分析的，因为数据分析是一个非常好的行业，需要的背景非常复杂，一般的单位都不会有这样的能力，所以交给专业的公司分析数据，通过分析数据发现相关性，主要是通过数据发现相关性。而且数据有些工具已经是非常好的专利，非常有竞争力的专利，可以在任何不同组数据之间找到相关性。也可能在有些公司，像阿里这些都可以内化到公司的行为，但是有些公司不具有这样独立的能力，可能要外包。但是在解构了之后，都可以成为独立的数字行为。这个时候就有可能变成一种法律关系，什么是法律关系呢？那就是由法律所调整的权利义务关系，这些权利义务的关系一定有法律事实，最重要的法律事实是法律行为，所以每一种数据行为都有可能变成法律行为，如果是一种法律行为的话，一定能够产生法律关系。一旦有了法律关系，就需要在不同的主体之间配置他们的责任和权利。采集、存储、加工、分析、交换、服务都需要配置，实施那么多的数据行为还是基于数据利益，数据利益又是数据权益的内核，所以看到这两条路就打通了，最后还是围绕着权利义务的配置。一方面通过权利义务的配置保护正当的数据利益，另外一方面构建合理的数据法律关系。

难点的问题现在仍然没有解决，一个是权属的问题，这是法律的问题，还有数据定价有点难度，这是个技术问题，这个问题可以通过市场解决，这个时候数据价格更没法定了，更是你情我愿的事情了，就基于自己的判断。数据还有隐私的问题，数据还有安全的问题。

数据行为的竞争法担忧，就包括了刚才提到的每一个环节，数据行为竞争法担忧，包括了采集行为、存储行为、加工行为、分析行为、交换行为、流动行为、服务行为。在这些环节里面都可能会实现，如果他不是用同一个主体来实现的，就有共谋的可能。如果由同一个主体来实施的，当企业足够大的时候，可能会用滥用市场支配地位的可能。

中国的垄断协议，本法是指排除限制竞争的协议决定或者其他协同行为。一个落到了或者其他协同行为，协同就成为了中国反垄断法意义上垄断协议的最关键的一个要素，实际上必须要共谋，或者必须要进行意识联络。它和合同法上的协议不一样，合同法上的协议不仅仅要进行意识联络，通过反复的联络，意识要达成一致。合同法意义上的合同或者协议是合法行为，反垄断法上的垄断协议是非法行为，尽管有这样大的差异，但是要注意，反垄断法上垄断协议要求达成的标准远远低于合同法意义上的合同，合同法意义上的合同要求意识必须要达成一致，要承诺生效时合同成立。什么是承诺？就同意邀约的意识表示，双方达成了一致。反垄断法的垄断协议不需要一致，但是必须要有意识联络，如果没有意识联络，就是如有雷同，纯属巧合，那是平行性的。

因为有了数据，由于有了算法，这些算法可以进一步的辅助，甚至强化共谋。而且过去的共谋一定需要人与人之间接触，我们说企业与企业之间接触都太抽象了，一定是代表A企业的人和代表B企业的人有实际的接触，或者到会议室开会，或者到酒店里吃饭，总是要接触，或者打电话沟通。但有了算法之后，有了数据、算法，就不需要了。不需要就意味着什么？我们要去鉴别，这到底是属于平行行为，还是借助于算法的有意识的意识联络？这要看算法一致性的问题，才具数据相似性的问题，最后表现的一致是市场行为的一致。

在过去必须要人与人之间进行交往，这个时候就非常容易留下一些有形的证据，过去查一些案子，比如行业协会的垄断协议，水泥的也好，或者什么。调查的时候怎么也调查不出来，后来终于找到一张发票，发票背后写了在什么时候请谁吃饭，因为沟通的时候一定是业务人员，而业务人员没有权限，法人吃饭花5千块钱，他总要说这不是自己吃的，就是办这些事，谁去吃了，谁陪吃，后面会写，这都是证据了。他又不承认，拿着发票的时间和酒店，到酒店调监控，发现就在那个时间段，早上8点半左右，这些人十几个人鱼贯而入，陆续到达了酒店，并且拐过去进入会议室。差不多12点半的时候，一起出来了。总是能够留下一些证据。数字化之后，这样一些隐形的证据难以获得了，但是网上留下的一些证据，也就是说来解决算法，首先算法可以辅助共谋，同时算法还可以监督共谋。我们说好不涨价，你涨了没有？成本会大大地降低。我们说垄断协议是垄断的掘墓人，因为垄断协议的忠守和实施不好，大家走想背叛，达成了垄断协议获利最多的是背叛协议，只要你背叛，或者不被发现，或者发现的晚一点那就是你获利的空间。

我们在反垄断法里有一个重要的制度，宽大制度，鼓励背叛。第一个背叛全部免除责任，第二个背叛不少于50%，第三个背叛不超过50%，第四个来晚了。因为鼓励背叛，背叛是一种本性，所以有句话，垄断是垄断协议的掘墓人。原因在什么地方？监督不好，现在好了，马上可以监督了。所以可以保证垄断协议，可以看到，强化垄断协议执行的效率，可以看到危害性。

这时候仅仅是辅助的阶段，因为这里面可以预测，通过预测来联系意识，来形成协议，来监督协议，毕竟它属于辅助的阶段，慢慢就开始独立了。在这个阶段，中心辐射，我更多的是激发大家的兴趣，如果有兴趣我建议你看一本书《算法的陷阱》，这本书到目前为止我个人认为是描述算法和反垄断最好的一本书，书很厚，页数并不是很多，你们阅读水平可能一个礼拜就可以看完了，看完发现自己会有一个质的飞跃。

网约车市场我们可以看到司机与司机之间的共谋，司机与公司之间的共谋。随着时间的推移，随着人工智能的发达，随着机器学习水平的提升，我们现在在一个弱人工智能的时代，慢慢可能算法之间就真的会实现共谋了，不再是辅助共谋，可能自主的就可以实现共谋。到那个时候，仍然有一个责任承担的问题。因为我们目前人类社会所承担责任其中有个很重要的考虑，是因为他有责任承担能力，下一步要讨论机器在什么情况下有责任承担能力。人之所以有责任承担能力，是因为人可以形成意识，并且表示意识，还要实现意识。现在看来，机器人一定会有一天能够做到这一点，但是我们现在考虑的，目前还是低人工智能时代的一些和算法有关的垄断协议，这个时候责任主体毫无疑问还是企业，而不是机器。

下面一个问题关于滥用市场支配地位，前面我已经给大家介绍了价格歧视的问题，也就所谓的一级价格歧视。一级价格歧视在过去经济学里面都当作假设的情况，现在已经实现了。这里面带来的问题是法律态度的问题，对这种情况我们到底应该采取什么样的态度？因为现在基本的结论，一级价格歧视确实是有效率的资源分配方式，但是一定会带来整个价格的上涨，而不是价格的下跌。如果有涨有跌还好，所以就有了规则，通过杀熟，或者一级价格歧视，把本来属于消费者的福利弄走了，导致了不公平，所以可以看到效率和公平之间发生了冲突，这时候就考虑，这是第一。

第二个大的问题是二选一，刚才已经提到了。对于二选一现在仍然有一些不同的态度，但是我们如果分析一种具体的二选一，比如说音乐产品，主要是在全球有几个音乐巨头，过去在中国市场直接面对电商平台，后来把所有在中国的授权全部给了腾讯。给了腾讯之后，包括百度、阿里，特别是网易，如果获得的话只能从腾讯那去分销。我们知道音乐产品有的是畅销的，有的是经典的，不一样，因为带来的流量不一样，所以引发了冲突。以电商平台的二选一我们发现共同的现象，二选一我们可以从两个理论去解释它，一个是独家交易，不能跟他，只能跟我，就是独家交易。从独家交易角度解释，仍然有提升效益的这一点，但是有损害竞争。怎么克服呢？从协议本身来规范，比如说独家交易设定的时长到底是多长？比如一个供货商只能在我这儿开店，不能在其他地方开店，如果在其他地方开店，不能在我这儿开店，这独家交易设定的期限是无期限的。如果是有期限的，就一次，或者就某几次，就会降低利益。所以用合理分析的原则判断，这是第一。第二框架和思路，就是最优惠的到我这儿，一定是最优的。

共同支配地位，在反垄断法的第十九条，规定一个经营者如果市场份额超过二分之一的时候，就推定他市场支配地位，如果两个超过三分之二。有相关的证据推翻这种推定的话，也不能认为是认定。有些什么表现？有些相似类似的行为，或者叫平行行为，或者叫共同行为。共同支配行为多发于寡头垄断市场，在实体经济背景下，或者在没有数字经济的背景下，其实这种行为可实现，而且时长也比较长。我们一般讲一个例子，加油站，那桶油涨价的时候，那桶油涨不涨他要考虑一下。不说涨价，降价，他降价，他降不降要考虑一下，因为他降价就意味着扩大市场份额，更多的人来这儿加油，卖的多了，虽然卖出去的价格低，但利润可能会提升。但是跟进不跟进呢？要考虑，这个考虑要进行大量的测算，要等待。最后终于决定要跟进，发现市场已经丢了10%了，因为他下面已经实施低价的行为了，他决定跟进的时候他要去降价，这个双方没有共谋，因为没有共谋，所以不能使用反垄断法的垄断协议规范他。在过去一方降价，另外一方跟不跟呢？要去判断，等到他判断之后，往往会失去一些最佳的战机，份额就丢掉一部分了，他自己的客户就被挖走一部分了。涨不涨价呢？不需要考虑，中石油涨价，中石化马上跟进了，只不过涨的少一点多一点，涨的比你低一点。涨一点他为什么会及时跟进呢？是共谋的局面。但是要注意，在数字经济背景下不一样，这就是因为价格是透明的，对方行为的发现是及时的，甚至通过算法我就可以算出对方可能要涨价了，不是基于共谋，不是基于消息，甚至我可以做出决定，跟你差不多同时涨价。

如果同时涨价，从厂商这一方来讲都是获利的，消费者受害了。但是要注意，在数字经济背景下不可能出现这种情况，降价不可能出现了，是一个寡头垄断的市场。有一个寡头说我要降价，那个跟不跟呢？肯定马上跟进来了。因为你要降价把我的客户挖走了，所以我几乎会跟你同时降价，最后出现共损的状态，所以只有傻子才这样干，大家都不这样干了。因为率先降价那一方不会因此获利，并且拉低了整个行业的利率水平，他成为了行业共同的敌人，与其这样，不如共同涨价。我要涨，算法可以算出来，价格那么透明，你涨我跟着涨。将来市场可能会出现这样的情况下，由于共同支配地位这样特殊的状态，会使得平行的共同涨价成为一种可能，而平行的共同降价已经不再可能了。

下面一种情况是经营者集中，经营者集中在过去，比如说我们现在中国的反垄断法，国务院规定的经营者集中申报标准，如果发生在国内的合并，要求每一个参与的经营者在上一年度的销售额不少于4个亿，参与合并的经营者在上一年度的消费总额不少于2个亿，算的是今年的销售额、营业额。出现一个问题，上一年度销售不够，就涉及到数据的问题，还有合并的价值。经营者集中最本质的是控制转移导致的市场竞争秩序的破坏，其实这时候发现，对于数据的控制，更可能会影响市场，而对数据的控制，有关的经营者集中在我们国家纯属法律空白。如果我们无视这个问题的存在，毫无疑问，对于科技公司的合并，我们几乎变得束手无策。因为对于科技公司的合并来讲，科技公司的合并最看重的是数据，但是在现在数据不值钱，数据是没有财产化的，尽管每个数据都把数据当财产，但是我们财务制度上没有把数据当作财产进行会计核算、登记，导致法律上的空白，因此也会引发一些反垄断法对经营者集中的控制追求落空。

围绕着数字经济，我们从反垄断法的角度对数字进行控制，是整个数据治理的一个环节，而不是全部。我们要有意识的把数据的治理和反垄断法连起来，不要说反垄断法是数据治理的唯一机制。数字治理要考虑一些问题，首先是一个数据治理的目标，不仅仅是一个经济垄断，一定会有大量的社会目标的问题。可以看到，通过数据，我们可以看我们的社会管控能力要比过去大大的提升，话到此为止。

这个社会容忍人们犯一点点小的错误，这个社会是挺美好的。我觉得学校也一样，我觉得学生天然有一个权利是犯错误的，当然不能太大。但是完全不能犯错误了，当不是一个圣人变成圣人的时候多么恐怖的一个事情，多不自由。当然数据治理还有一些原则，比如创新、竞争、福利、安全，数据治理的主体，这里面涉及到，我要跟大家表达的，在很大程度上我们还是对社会数据经济治理的时候按分类状态，政府或者市场，其实市场还是多元的。

前几天四部委整顿了一个APP，APP过分收集用户信息，他整顿了。发布文件之前，文件修改的时候我参加过讨论。确实我们不堪其扰，很多原因我们的数据被泄漏，除了传统的渠道，还有跟APP有关，过度的收集。实际上APP之间分享数据，分享或者是消极的，或者是积极的分享。消费者我不管就可以了，那些爬虫。你浏览了某一个网站，转换了一个网站看另外的信息，马上相关的信息出来了，说明数据之间有共享机制。这个共享可能是消极的，也可能是积极的。无论怎么样，我们的个人信息已经被披露了，我们个信息属于裸奔的状态，这确实还是有一定的危险。

大家注意，我们下载APP的时候从哪下载？很大程度上跟我们所使用的终端设备有关，如果你要用任何一款手机现在都会有一个app store，要从那下载，有些要从自己的官方网站下载的，但绝大多数都是通过app store下载。这时候可以看到，我们不仅仅要求独立的APP要实现自治，要建立一个不违反强制法规定的隐私协议、用户协议，还要求平台之间应该有一个非常好的共治的机制。这时候的共治就显得非常比表了，阿里据他自己讲，淘宝商户有几百万家，如果每一家让他独立的去自治，自治不好政府出面，恐怕做不到。这有非常重要的过渡性机制，一定要符合阿里或者淘宝对他在他平台上的那些企业的商家有一个在违反法律规定下的管制权力，政府一定需要把一部分权力让给他，当然让给他权力同时要给他设定业务和责任，这就实现了平台的共治。对于app store也一样，本身也有自己的政策，APP有app store，但它一定要附着于一个终端设备，同时一定要依赖于某一种操作系统，或者安卓。现在主要两个系统，一个是安卓，一个是苹果，苹果是封闭的，所以只有安卓协议。最终的超级平台，在目前技术背景下，一个大的超级者是系统，系统、终端设备、app store、APP。如果这时候政府插到了APP这一端，忘记、忽视、不强化app store系统，对这些系统的管理，这些系统政府也不看重，政府不看重消费者的隐私也得不到很好的保护。所以一定要有数据治理主体，把政府和超级平台考虑进来，赋予他自治的权力，给他义务和设定责任，这样就实现了法治、自治、共治。除了法治之外，在技术的背景下，还需要通过技术的手段法治的机制才能够解决。离开法治不行，离开机制手段同样不行。谢谢各位！

文学国：10分钟留给同学提问题。

提问：我想请问，我们讲狭义的数据，针对狭义上的数据有没有设定一种新型的权利，或者数据权利体系？如果要设定新型权利的话，到底是什么样的权利？和个人信息权利和隐私权的界分在哪？

时建中：这个问题涉及到不是一个，我们把它假定当一个问题解决，其实没有解决。我发表一些观点，第一是有必要的，它最终变成计算机二位进制可以读的010101，那是一种记载数据的方式，本身就是载体，这里面有三个关系，数字、数据、信息。我们最关心的是信息，但信息的载体是数据，数据在技术化的背景下表现的是数字，所以我们还是要去保护什么呢？给数据设定权利，保护内部，所以权利化还是毫无疑问的，是非常必要的。

在权利体系安排里面，既涉及到财产权，也涉及到身份权和人格权，或者说这里面涉及到法意的问题。如果静态的看这些权益，动态看更多关系到商业价值的问题。民法不做充分准备的情况下，我们不去看他，在数据法里面设定这样的概念就可以，数据是一种财产，数据是科技公司以及数字化过程当中的传统企业非常重要的竞争的手段。第一是财产，第二是手段，所以这里面权利化是必要的，第二它是手段，我们高度关注它就可以了。体系安排里面，几乎回到了最基础的权利体系里面，有权利，就会有权利救济，权利保障，什么形成权等等，都包括进来。我们要解决对应性的问题，这里面需要技术的问题，在关键上的问题，当我们说到任何权利的时候，法律上没有一个独立的概念，当我们讲到任何一个概念的时候，都是以体系存在的。我们讲到公民的时候，不是一个独立的概念，讲到概念体，概念本身就是体系。配偶是个体系，没有独立的概念，所有法律的概念都是体系化存在的，所有的法律概念都是以体系的方式表现，更何况是权利呢。

我稍微补充一下数据权利的问题，数据权利跟数据表现形式有关。更简单的解纷，数据跟财产不一样，有些人用知识产权的分类方法来去考虑数据，甚至说在WTO相关的协议里面也可以考虑在，在TRIPS协议里面可以看到数据作为权利安排涉及到空间的问题。跟传统的有些材料相比较而言，数据可以被复制，可以同时被多个人所占用，这可以看到它的特殊性。因为它在属性上的特殊，就意味着我们对它进行权利安排的时候也会有些特殊问题。它到底是一种对事权，还是对人权？是绝对权吗？是相对权吗？这里面又可以做很多的分类。因为他拥有了数据，我拥有的数据，可以同时被多人占有，多人复制，本身的特性就会影响到它对权利安排的特殊性的安排。

文学国：题目比较新，我有个问题，大数据首先的问题算法，现在有没有办法对算法进行监督？

时建中：确实也在讨论这个问题，最后回到创新里面，最核心的创新是算法。对算法进行监管就是对创新进行监管。所有的算法都是有价值观的，不是1+1等于2那么简单，它一定有价值观。而且它一定不能产生我们正常正义观背景下所期待的，或者不愿意看到的某种效果，所以说这意义上来讲，对它进行规范。还有另外一个特点，算法就有相对的客观性，但是它相对的独立性，但不一定相对的中立，它相对的客观、独立，而它又是创新的，特别在数字经济背景下又是非常重要的创新手段，所以这是我为什么说创新的道理上来讲有类似。创新有的时候是双刃剑，我们要去规范。

规范的时候，规范机制，我们现在有的一方面可能就是，接下来回到反垄断法背景下进行规范，但是是不够的，因为反垄断法需要特有的条件和特定的形式，比如说必须要共谋了才可以，或者必须到了具有市场支配地位才可以，具有市场支配地位也是数字，这时候大家不要忘记我们新出台的法律《电子商务法》第二十二条。如果一定要用反垄断法规范算法的话，门槛高了一点，还要找到反垄断法之外一般状态对算法的规范，也需要规范机制。

如果算法没有影响到安全，安全是全方位的，我们今天谈到的隐私，实际上隐私本身不是反垄断法的问题，我是说未来隐私可能会影响到企业竞争，但本身不是竞争法的问题。如果算法不影响隐私，又不影响安全，也就是说没有负面东西的时候，我们不去规范它。如果真的影响到隐私的问题，影响到安全的问题，可能还带来了其他一些不良的社会后果，还是要用其他法律进行规制，但这个规制不是经济法的问题了，可能对算法的社会规制。你问的问题我没有更多的意识，我今天主要还是想到反垄断法，太局限。

文学国：我们今天两个小时，时老师给我们做了非常精彩的报告，因为现在数据，数字经济下面的反垄断问题都是最前沿的学科问题，现在很多人力在研究。就像时老师讲，好多问题实际上还在研究，还没研究透。我觉得数据时代的竞争问题跟传统我们研究竞争法最大不同，我们现在是先有案例出现，过去我们学竞争法的时候，办案都是先从理论，然后到案例。现在我们恰恰相反，从案例促进学术和理论研究，这个是我们中国涉足经济走在世界前面的国情特点所决定的，应该来说对我们学竞争法的人提供了非常好的机会，就是说我们可以在这个方面创新一些我们自己中国的理论，在时校长的带领下，希望我们有这样的出现。非常感谢时老师今天下午给我们的精彩演讲，也感谢各位老师和同学们的出席，谢谢大家。