2023年12月22日晚上，上海大学法学院“上大-盈科刑事法学讲坛”第十讲在宝山校区法学院304会议室顺利举行。讲座主题是《以刑制罪的思维逻辑》，主讲人为上海政法学院赵运锋教授，与谈人为上海市第一中级人民法院黄伯青庭长和上海市杨浦区人民检察院黄冬生副检察长。我院刑法学科张开骏副教授主持讲座。

主讲环节

赵运锋教授对以刑制罪问题有专门研究，曾出版专著《以刑制罪基本问题研究》（法律出版社2017年版）。他将多年研究心得，浓缩为一场高质量的学术讲座。

首先，赵运锋教授通过王某故意伤害案、赵某某非法持有枪支案和寇某寻衅滋事案引出以刑制罪话题。媒体和公众对这些案件关注度高，应当重视公众朴素的法感情，因为法律代表人民意志，判决也应当符合人民意志。传统观点对此类案件很难准确地定罪量刑，以刑制罪是为了对犯罪进行准确地认定，有助于提高公众对判决的接受程度。

其次，赵运锋教授梳理了罪刑关系理论聚讼，分析了“由罪生刑”、“以刑制罪”及“刑罚决定罪名”等思维方式。在由罪生刑中，罪名认定是刑罚裁量的根据，罪名确定前不能考虑刑罚问题，坚持先定性后定量。在以刑制罪中，突破传统的从犯罪到刑罚的思维路径，采取逆向思维方法，从刑罚角度考察应选择的罪名。刑罚决定罪名则立足于实用主义哲学提出新的罪刑观，但该观点是彻底的实用主义价值观，难以被认同。

再次，赵运锋教授介绍了罪刑关系演变的理论背景。我国罪刑关系的演变与英美法系下的司法哲学观具有一定程度的关联，主要体现在实证主义法学与由罪生刑、现实主义法学与以刑制罪之间的相似性上。在大陆法系诠释学上，读者中心主义日渐盛行，普遍诠释学主张通过心理移情，哲学诠释学则主张借助于诠释学循环，两者分别与由罪生刑和以刑制罪相通。在解释理论上，形式解释论强调法律文本的字面含义，实质解释论主张以犯罪本质为指导。理论上可以对以刑制罪和实质解释进行争论，但其合理性是不能否认的。

最后，赵运锋教授对以刑制罪展开了法理分析。以刑制罪论是一种法律思维方法，是对传统三段论逻辑模式的补充。其一，以刑制罪是一种法律解释方法。部分学者未全面认识以刑制罪，对其持警惕态度，但只要认识到以刑制罪是一种法律解释方法，便更容易接受此观点。其二，以刑制罪符合罪刑法定原则。以刑制罪理论并非简单地以刑罚决定罪名，还要根据犯罪构成、立法目的、司法经验等众多因素进行综合判断，即最后要判断罪名是否合理，是否符合犯罪行为的定性。其三，以刑制罪适用于刑事疑难案件，对典型案件一般无需适用。刑事司法里的疑难案件主要体现为刑法规范滞后、刑法规范缺位以及行为定性困难等几种情况。

与谈环节

与谈嘉宾黄伯青庭长结合具体案例和实务经验对以刑制罪问题作了分享。他首先提出两点思考，一是以刑制罪是否仅适用于复杂疑难案件，还是也可以在一般案件中予以应用；二是以刑制罪的“罪”是否仅指罪名，还是可以包括罪行和责任。黄伯青庭长认为，刑事裁判的结论要关注能否得到公众的认同。公众未必知晓法律规定，相较于罪名的认定，他们更关注量刑轻重。对案件的裁判，司法人员要注意总结，综合考量司法经验、道德和良知等因素，保证裁判结果的准确性。黄庭长结合多个实践案例的裁判经验，指出社会朴素的正义观是检验案件判决合理与否的重要标准；不论形式解释还是实质解释，罪刑法定原则是前提；同案同判是公平的问题，刑罚的个别化是正义的问题，两者的结合才是真正的司法公正，司法裁判要实现正义这一更高层次的要求。最后，针对如何实现情理法兼顾，三个效果有机统一的目标，黄伯青庭长提出了三种实现途径：一是充分利用常识常情常理，处理模糊、空白地带的问题，作出与公众朴素正义观同频的判决；二是能动司法，注重刑法解释方法的运用，例如文义解释、目的解释等；三是激活刑法中情理性条款的适用，以刑制罪不限于把重罪名调整为轻罪名，也包括轻罪名调整为重罪名。

与谈嘉宾黄冬生副检察长认为，以刑制罪在司法实务中一直有体现，并且符合司法逻辑，但也有不少问题值得探讨。刑法理论较为重视三段论的逻辑推理，司法实践中更重视实用主义。司法中往往不会出现极端的以刑罚决定罪名的情形，司法人员仍然是在遵循三段论的前提下得出初步结论，随后结合天理人情、社会反应、司法政策和以往案件的判决等因素进行复杂的校验。司法人员应当注重采取合适的法律解释方法去严格执行法律，使法律解释变得融洽。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，但经验应当是符合逻辑的经验，逻辑也是要经过司法经验去检验的。黄冬生副检察长认为，以刑制罪不限于轻罪和重罪的选择，还包括罪与非罪的判断和加重犯罪构成的认定等问题。以刑制罪应限于将重罪调整为轻罪、有罪调整为无罪，反之会带来较大的风险。以刑制罪是一种解释技巧，不能过于高估其作用，而且以刑制罪在实务中大多作为最后手段使用。黄冬生副检察长认为，以刑制罪是实践与逻辑的完美融合，问题在于刑罚是否合适的判断者和判断标准如何界定，他提出了法定刑判断标准的观点。

随后，与会嘉宾围绕以刑制罪的案件范围和应用方向、以刑制罪中“刑”的判断根据等问题作了进一步交流。本次讲座中法学理论与司法实践良性互动，师生同仁对以刑制罪理论增进了理解。

（供稿：陈俊 图片：杜程程、刘欢欢）