文学国：各位同学今天晚上的讲座现在开始，今天晚上非常荣幸请到了国家商法学界两位重量级的学者，今天本来两位专家都是来我们上海大学法学院参加一带一路国际型企业并购国际研讨论坛的，利用晚上的时间来给我们同学做一个关于公司法的讲座。朱慈蕴教授，清华大学法学院教授、中国商法学会的常务副会长。赵万一教授，西南政法大学法学院的院长、中国商法学会的副会长。赵老师还有一个很重要的身份，是我们上海大学前任的法学院院长。今天回到了曾经战斗过的地方，今天讲座的是两位老师，经过两位老师协商，先请我们赵老师讲前半段，请朱老师讲后半段。有请赵老师。
赵万一：尊敬的文院长、朱老师，各位同学、老师，晚上好！非常高兴又有机会到我们上海大学来跟同学们交流一下，刚才文院长说了，我曾经在这里工作过两年半的样子，我们都是新面孔。对上海大学我有非常深厚的感情，应当说我来的时候上海大学还刚刚属于初创阶段，再来上海大学办学条件有明显的改善，师资队伍也有很大的提高，和沈老师也有直接的关系。
今天我们是趁到上海大学来参加一个会议的机会来跟大家做点讲座，朱老师是我的领导，代表我们的学会，朱老师比较谦虚，所以叫我先讲，我就先抛砖引玉，后面精彩的内容请朱老师，如果讲的不对请朱老师批评指正，如果有什么不对的地方以朱老师为准。
今天我们讲座的是公司法修改，民法总则背景下，那为什么要谈这个问题，因为我们知道，我们国家去年3月15日全国人民代表大会通过了民法总则，我们国家就现有的民法体制来看采取的是民商合一的体制，民法总则会成为整个民商的基础，换句话说，民法总则确立的基本原则、基本制度，会影响到民商所有的相关制度设计，包括公司法未来的修改，很多也可能要遵守民法总则所设定的原则、设定的理念来进行修改。
那民法总则它的颁布对我们国家来说也是一件政治生活当中一件大事，我一直认为民法总则不是一个单纯的制度设计，在某种程度上实际上是一个国家法治理念、法治精神的体现。民法总则的制定水平也反映了一个国家法治的水平，所以我非常同意一句话，判断一个国家社会进步、文明程度的高低，一个重要的标准就是看这个国家民法在整个社会法律体系当中的比重，如果民法占的比重比较高就是一个现代社会。如果民法占的比重比较低，或者整个社会民法意识观念淡薄就不能成为现代社会。民法总则颁布有一个细节，我们这次是全国人民代表大会直接通过，不是由全国人大常委会。因为我们现在大多数法都是由全国人大常委会通过，虽然从形式上来说，全国人大常委会可以代表全国人民代表大会来通过一个法律，但是由全国人民代表大会直接通过一个法律，表明我们国家把民法作为一个非常重要的法律来看。我查了一下全国人民代表大会直接通过的法律不多，除了《宪法》之外，《刑法》，其他绝大多数法都不是全国人民代表大会来审议通过。
民法总则颁布之后对我们未来的民法会产生什么影响？因为民法总则是民法典的一个重构，或者说是民法典整个制度设计的基础。现在我们正在进行民法典和分则的制定，按照现有的规划2020年整个民法典要编撰完成，现在看有可能提前，因为现在合同编明年可能就要提交全国人大审议了，那其他各编现在也在准备提请审议。另外我刚才讲与相关联的法律，公司法也马上要启动，如果没有意外是2020年。
民法总则确立了哪些原则，确立了哪些制度，有哪些制度、哪些原则会成为我们未来公司法制度修改设计的基础？首先是民法基本原则，这次民法基本原则虽然从字面来看和原来的民法总则，在民法的表述上差异不大，但是也有一个变化，最重要的变化我们民法总则把对自然人的保护，对自然人权利尊重放在了更加突出的位置。民法总则第一句话就是为了保证民事中的民事权，把权利保护回归到民法总则，民法典权利法上。原来我们立法在确定立法目标的时候通常是为了维护社会秩序，维护国家经济利益，这次非常明确，民法的目的就是为了保护民事主体的合法权，特别是自然人的权利。还有一个大家注意到的细节，我们在进行罗列的时候，首先自然人，然后是其他。首先是自然人的人身权利，然后才谈财产权。在我们原来的概念当中，通常是谈财产权利，再谈人身权利，因为财产权利比较丰富，但实际上人身权利是整个权利的基础。另外，为什么把自然人放在前面，主要原因就说整个民法典制度设计，它是以自然人作为制度设计的基础。也就是说它是按照自然人的要求，按照自然人的权利要求，按照自然人的生活要求，按照自然人的行为要求所进行的宪法制度设计。
我一直一个观点，民法典要解决什么？民法典主要的工作，主要的任务不是为发展组织的活动提供准则，而是对自然人的权利、自然人的行为提供最基本的法律指引。我们说的民法通常有两句话：源远流长，博大精深。源远流长指的是民法制度的历史久远性，博大精深强调民法涉及范围的宽泛性。但是如果我们对民法的作用、民法的内容进行高度提炼的话，按照我的理解民法干什么？只有两个作用，一个是怎么能够保障活下去。怎么保证人能够有尊严的活下去，能够更好地活下去。现在民法区别于古代民法、近代民法一个重大的标志，重大的进步地方，就是我们更加注重对自然人他的发展要求、他尊严的保护。也就是说我们现在民法用了更多的篇幅保障人，怎么更好地发展，怎么活的更有尊严，这是民法的任务。民法的整个设计实际上也都是按照这个逻辑，因为原来我曾经当过民法学会副会长，当了两届，有时在讨论的时候，我的观点经常是少数的，后来他们把我开除了。因为我就说民法典主要任务还是放在对自然人权利的保护，不要把过多的眼光、过多的精力放在市场规则的设计、放到法人行为的设计，那为什么不行？因为自然人和法人、和公司无论存在形态和要求都是不一样的。我举个例子，我们说的自然人首先想到的是什么？首先想的就是自然人，当然他是一个生命体。另外自然人的生存是不需要质疑的，每一个自然人都有天然的生存的权力。刑法学界一直在讨论一个话题，就说废除死刑。这个理论我没有能接受，一个十恶不赦的人还不能判他死刑？像杭州那个毒保姆，还不能判死刑。但是废除死刑，据统计现在三分之二的国家是废除死刑。这个制度机制在哪？就是我刚才讲自然人生命权利，生存权利不可剥夺性，他所谓的不可剥夺，不单是排除了其他人的剥夺，而且也排除了国家对他生命的剥夺。我自然人只要出生，那我就当然享有生存权。但是公司必须由自己的行为来证明你存在的合理性，你存在的价值，你存在的正当性。否则你有可能被强制吊销，可能被破产。包括现在僵尸企业性质。国家出台僵尸企业清理制度，有一些小企业也提出来，研究他的非正当性，说僵尸这种权利，在一个次讲座中，说成立了之后我做不做交易活动，这是我的自由，那国家不能强制对我进行清理。实际上我理解他就是把自然人的生存需求延展到了公司这个组织里。
那么另外还有一个，我们说到自然人对他的基本印象就是他的行为，自然人的行为具有非逻辑性、非理性、具有感性、偶发性，这是自然人的天性。现在都在网购，网上网购有一个专门的术语叫剁手党，实际反映了自然人的一个天性。我原来也不会网上买东西，后来被教会，晚上没事就在网上看，看了之后发现这个东西便宜，这个东西很好，这个东西需要没事就点一下，可以不客气地说80%的网购是不需要的，好像女生比男生表现的更为突出一点。按照社会的观念，女同志更非理性的，所以原来有一句话是说不能跟老婆讲。
那正因为有这个，我们要对自然人的非理性行为提供很多法律依据，最典型的就是民法上的撤销制度，重大误解，显示公平，这是法定的撤销事由。在《消费者保护法》里面有后悔解释规定，反悔解释规定。包括在保险里面投保的时候，保险公司告诉你7天之内如果不愿意投保的话还可以随时撤回来，他都是针对自然人。但是公司又不同了，我们没有听说哪一个公司签了合同说我回去考虑一下，考虑一个星期合同再生效。也就是说我们对公司的行为假设都是把他假定一个理性主体，他的所有行为都是经过深思熟虑之后做出来的，法律不能给你提供这个。像刚才讲的可撤销法律制度是不是适用于公司，是不是适用于商事活动，这个都是值得思考的问题。我一直认为是适用于自然人的规则，只不过我们现在采用的是仍然可以，所以就把它扩大到所有的交易行为、所有的合同行为。但据统计，最高法院以显示公平，以重大问题为理由来判处无效的非常少见。其他还有很多方面的不同，如果说自然人，社会对自然人的期望和对一个公司组织的期望值是不一样的。对自然人的期望，法律对他的期望就是你是一个正常的人。我们通常说民法典里面有一个中人概念，就是一个普通人，那为什么不能以更高的标准来要求自然人，如果更高要求自然人的话，这个法律不可能得到有效的生存。人可以分为很多种，如果按照人性基因，善恶在人性基因当中比重的话，把人至少可以分为五种，一个人基因里面全部性善没有性恶，这种人是圣人，圣人几千年一个，中国到目前为止只有孔子。还有一个武圣人，我们大家一般不大认可的，就关于孟子叫亚圣，比圣人还差一点。人性基因大多数性善，性恶比较少，这种人是君子，这种是道德要求。所谓的中人可能性善性恶差不多，当然性善多一点，大多数人是好人。但如果说人性基因里主要是恶，性善比较少的，这种人是恶人。这是刑法规制的。如果人性基因里面全部是性恶，没有性善，这种就是禽兽了，就不是人了，当然还有一个词叫禽兽不如。但是这个好像在人的分类里面就没有这个分类。就说法律不能把道德人作为民法规制的要求。但是对公司，社会对他的期望，当然我们说也有道德要求，但是一般来说在公司里面，社会对公司的期望，第一个对社会要有用，能够为社会创造财富。当然还要强调他的无害性。不能因为你的行为给社会造成损害，这是对公司的一个底线要求。当然你说公司必须要求有个崇高的使命，在任何国家的法律里面都不可能做这个要求。
就制度设计的原点，制度设计的基础不同会影响到整个制度设计它的设计内容。那这次民法总则除了强调权利保护之外，实际上还有一个比较重要的规定，就是确立了民事权力的优先，当然民事权力优先在我们现行的民法总则里面并没有上升一个原则，而仅仅表现为民事赔偿行为。在领导总则颁布之前，我曾经写过一个内参，就是民事权力优先，甚至把民事权力上升为基本的，我一直强调民事权力优先，甚至强调民事优先。因为在我们现在的生活中，民法相对于其他法律是处于从属的，相对于刑法、行政法这一点上。虽然诉讼当中有刑事附带民事，一个刑事行为会影响到对民事行为效率的判断，会影响到对民事活动行为的进行。很多行政前置程序，诉讼当中一旦介入刑事就会终止民事审理。这种就忽视了民事本身的特殊价值。按照我的观点民事相对于其他法律来说具有更基础的地位，是产生社会权利的基础和前提。
我们想一下，从法律的发展史来看，我们现在的法律观念、法律理念、法律原则大多数都来源于民法则，我们作为一般的法律理念最早都是来源于民法的要求。因为民法还有一个说法叫万法之源。它万法之源的地位就表明民法对其他法律会产生影响，民法不应当依附于其他法律而存在。而我们现在，民法受制于其他法律的角度，在我们国家现行的民法当中，前几年已经意识到这个问题，在2005年公司法和证券法修改的时候，我们已经确立了民事权利，在证券法32条、公司法215条，214条都确立了民事权力优先。并且后来在侵权责任法第4条，消费者保护法修改的时候第58条也重申了这个原则。但是这个原则说是执行最不好的一个条款。我认为，按照我的理解，这个规定对我们，在我们国家民法史上具有一定的开创性，实际上这个规定是没有得到很好的宣传。它不单单是条款的改变，民事相对其他法律来说，我可以优先，而且会对整个社会法治观念产生一些颠覆性的影响。当然这次民法总则153条，规定了民事赔偿应当是有两款，一个是强调民事赔偿，其他处罚不影响民事赔偿。第二款是民事赔偿优先于其他，优先受偿。如果说我们这个规定还是停留在像公司法、证券法、侵权责任法这些单纯法里面还不够重要的，那我认为是民法总则把它规定在具有基础法性质的法律里面，对我们未来的，特别是与刑法关系的处理会产生问题。民法总则确立的法律制度，包括平等原则、议事自治、诚实信用，这些都会影响我们整个商法制度的设计。
另外从制度层面来说，大家注意到这次民法总则吸收了很多商法的规定，特别是公司法里面的条款有很多被照搬到民法总则里面，尤其是在营运法人这一部分，把很多有关公司的法律规则、法律规则设计被照搬到民法总则里，成为普遍的规则。对这种怎么评价？我的一个基本观点，我原来不太同意在民法总则里面出现大的商法规则，按照我的理解民法和商法有很大的区别。民法规则和商法规则有重大的差异，如果用民法理念来处理商法问题可能会导致规则的误用。我的感觉在民法上最重大的问题，就是我们强调所有的法律都要服务于市场经济。也就是用市场经济的观念、市场经济的要求来作为我们法律目标，立法目标。这个可能导致立法出现重大差异，包括这次的民法总则的制定。我在参加民法会议的时候多次也呼吁，提了比较极端的观点，我说民法应当远离市场经济，民法产生和发展来说和市场经济没有什么关系，不要把过多的精力放在规制市场经济上。结果有一次开会的时候，沈向东（音）就说，是不是觉得我们民法学者太累了，要给我们减负？你现在从民法出去好像就在攻击我们民法？我说好像真不是。我为什么要提这个话，市场经济的基本要求，为什么民法不能以市场经济作为基本的设计基础，因为市场经济强调的是公平交换，强调的是效益优先，强调的是优胜劣汰，那这些规则如果大量引入普通的民事活动，或者转化为民事规则，会对整个国家的民事活动，社会主体的思想观念产生深刻影响。
市场经济还有一个特点具有强大的吸附性和侵蚀性。也就是说，如果对市场经济不加控制，它会把所有的一切都纳入市场经济的轨道，这是非常可怕的一件事情。而市场经济的这种盈利性、阻力性和民法所要求的人文性，所要求的公平性是不相吻合的。我的一个基本观点，民法典主要作用可能还不是来鼓励市场经济发展，而是防止市场经济侵入很多民事领域。
有一次中国婚姻法学会在我们那开年会，当时婚姻法学会的会长，你是搞民法的，来给我们讲一下婚姻家庭法，从外行的角度给我们讲一下，我做了主旨发言，大概讲了一个小时，我经常说那次演讲是最成功的一次。第一个我说了一些他们想说不敢说的话，我说了两个观点。第一是婚姻家庭法是民法重要组成部分。第二个观点婚姻家庭法是民法典的核心内容。主要是第二句话，我也做了一些研究，后来他们几个会长、副会长说我们不敢说，我们已经完全边缘化，当时民法典不让我们参加，好像我们就是一个拼盘。我说我们还是要高度重视婚姻家庭制度在民法中的地位，从法国民法典开始，第一编由人编，人编解决主体婚姻家庭。当然我后来我也批评了一下他们的研究，我说按照我的理解婚姻家庭制度可能有点偏差，如果不客气地说是有点走火入魔。最重要的体现是什么？婚姻家庭本来是一个完全人伦性的关系，把它做了市场化的处理，用市场经济的规则来调整、来规范我们的婚姻家庭。特别是比较典型的像婚姻法司法解释二，出台之后引起社会普遍的批评，一片哗然，他最大的一个问题就是有市场交易规则来对待婚姻家庭生活。当然后来说婚姻法司法解释二还是有重大贡献的，重大贡献是女同学现在学习更刻苦，本身学习就很好。我们本科生女生的比例是72%点几，研究生不稳定，高的时候还要高，肯定也是70%-80%。这两年更明显，今后还会更明显。他们说女生如果学不下去的话，首先看有没有范冰冰的艳丽，现在范冰冰也不行，如果还学不下去，就把婚姻法拿出来读一下，你发现谁的靠谱，谁的财产是你的，丈夫的财产不是你的，父母赠与的财产不是你的，还要靠你自己。这个立法可以直接影响社会的道德观念，就会起到一个潜移默化的作用。
我当时还举了个笑话，我说婚姻家庭，你们有时候就是没事找事，有一些制度你们就没考虑过正当性。我举了个例子婚前财产公证这个制度有什么作用？只有一个作用，离婚的时候怎么分钱，它没有其他任何作用。两个人，特别两个人谈恋爱谈的差不多了我们结婚吧，我们有一件事没做，婚前财产公证，为什么要公证，今后我们离婚以后怎么分钱，那我想这个婚就没必要结了。
一个法律的设计它的设计基点，设计的价值基础会直接影响着法律的制度，具体设计内容。在民法总则里面有大量的规则进入可能不一定是好事，现在民法总则刚通过，按照我们国家规律来说，民法典今后完成的时候就是把民法总则基本上原封不动地装进去，因为刚刚通过的法律不可能马上修改。但是在我们进行公司法设计，在进行其他法律设计的时候，我一直认为我们还是一方面民法总则给我们提供的一些理论基础、提供的一些规则要求。但另一方面还是要充分考虑，商法特殊性，特别是作为公司法的特殊要求。整个商法制度就是建立在公司这种组织体系上的，他的整个规则就是按照公司组织的行为要求进行了宪法制度设计。如果说我们不了解这一点，未来的公司法修改也可能不一定是个成功的例子。
那公司法有什么特点，有什么要求？按照我的理解，公司法作为一个组织法，公司作为一个组织是市场最重要主体，和其他组织相比，和其他主体相比引领性可能是他唯一存在的意义。公司法修改必须坚持引领性或者效益优先这个基础。一个公司如果不能盈利，一个公司组织如果不能有效地释放这个组织的盈利能力，这个公司法就是一个失败的公司法。记得在2005年进行公司法修改的时候，我们公司法现在到底要把公司法塑造成一种什么样的公司法，我们赋予了它很多功能，保护重要投资者、维护社会秩序、稳定家庭安全，为股东带来投资回报，提高公司的社会性能力，或者创造社会财富的能力，但最后基本上形成一致的观念。也就是说通过公司法修改就是提高公司创造社会财富的能力，提高公司的社会进步。因为在所有法律里面可能只有公司法是唯一以直接创造社会财富为目的的。我一直坚持这个观点，公司法在社会市场经济当中的地位，其他法律大多数不具有这个功能。举个例子物权法，在制定物权法过程当中，有些人提出来物权法违宪，还有人提出无权法不去关注国有资产流失，不去关注贫富不均，你把你的关注点放在保护少数人的私有财产上，这是立法错误，于是违宪。当时我在民法学会，后来说我们还是写文章回应一下，物权法当时正在紧急关头，当时几个人说写个文章，当时我也写了一篇文章，物权法不是创造社会财富，不富有解决贫富和阶级的功能，它的主要功能就是对改革开放成果的确认，30年改革开放成果需要一个法律固定下来，也就是说他是对现有社会关系的确认。如果说把物权法定位为创造社会财富的话，这个就不是物权法了。
另外公司法也是国家参与社会制度竞争的一个重要载体，我们都在讲制度竞争，制度竞争除了国家政治制度的竞争之外，在立法基础层面，按照我的理解公司法可能是最重要的一个竞争手段。一方面公司本身具有吸纳社会财富、社会资本这个功能。另一方面公司制度设计是否合理，也使得公司是否对投资者形成足够吸引力的一个原因？我们都说美国的公司制度好，我们不说他社会制度好，美国的公司法律制度一般认为是比较好的制度，那怎么表现出来？这个不是空口说出来的，一个最重要的表现，现在各国在进行公司法修改的时候主要参考的借鉴的就是美国公司法。其他国家有很多公司法，有很多程式的公司法，但是这些国家也要向美国公司法靠拢。我记得朱老师我们有一次到瑞典，那次去访问，和瑞典的学者在座谈，那次印象很深刻，瑞典也在进行公司法修改，瑞典是斯堪的纳维亚半岛，他们叫斯堪的纳维亚法系，他是公司法典，没有民法典，也没有商法典，是单向法典。当时座谈的时候问了一个问题，瑞典修改公司法依据什么？他当时说了三点：第一是欧盟统一公司法制定，因为他是欧盟成员。第二说他们自己的经验。第三是美国公司法。当时说为什么要借鉴美国公司法呢？你们本身和美国公司法不搭界。他说两个理由，第一我们要和美国人做生意，我们公司要在美国上市，所以我们要遵守美国的公司法。第二个美国公司法确实比我们先进，所以我们要向他学习。美国公司法先进在哪个地方？他最重要的一个表现，按照我的理解美国公司法是典型的以效益为导向的，2008年金融危机之后，当时德国公司法很为社会推崇，德国公司法相对美国公司法来说，他是强调职工参与。德国有一个三分之一职工参与法，就是要求在公司董事会里面，实际上是两个三分之一，有三分之二是公司外面的，其中有三分之一是职工。所以这个实现了，这个也和我们国家的相似，有一个讲座也提出我们应该向德国公司法靠拢，但后来发现还是美国公司法更好，美国公司法更符合公司的本质要求。
那美国公司在进行制度设计时，他最主要的考虑就是怎么释放公司的活力。很多年前，有一次有个美国教授到我们学校来访问，当时我参加座谈，提了一个问题，我说按照我的理解，美国是一个非常推崇权力制衡的国家，权力要分配到不同的主体。但是到公司里面，美国公司法权力高度集中，权力机制在董事会手里，集中在少数董事手里，执行董事，集中在董事当中的个别成员里面，CEO。我说为什么会产生这种制度设计？当时那个教授说了一句话对我印象非常深。我们讲权力制衡指的是国家政治生活领域，防止政府滥权，侵害公民权。但是在进行公司制度设计时，我们只考虑一个问题，怎么帮助公司赚钱，这是他的原话。也就是说整个制度设计都是为了提高公司效率，提高公司的竞争力，提高公司社会财富的创造力。所以现在美国的公司，美国给我们的印象是不守规矩，比较懒散，但是公司的竞争能力很强。其中和他良好的制度设计有直接关系。
我再举个例子，前几年宝能收购万科，宝万之争，万科当时采取了三项措施。第一停牌，不让你买卖股票，我们现在不交易了。第二叫我的工会，因为工会也是公司的股东，向法院起诉，要求阻止恶意收购。第三找白衣骑士深圳地铁来救驾。他不能采取其他经营措施，他不能采取毒丸计划，也不能采取其他驱鲨剂、金色降落伞，但其他反收购措施，为什么？因为按照我们国家现有公司法制度设计，公司收购和反收购，这个权力应当在股东会手里，而不是在董事会手里。所以按照我的理解第三个行为严格来说都是有违背性质的。因为寻找白衣骑士已经涉嫌实质反收购。但是在美国，美国反收购的决定里面基本上是在董事会里面，当然可能有一些事后需要报告。但是他的提及权、决定权基本上是掌握在董事会手里。所以对美国公司发起收购，特别是恶意收购就很困难，所以我们一般说美国是董事会中心主义，我们是股东中心主义。虽然只是概念上不同，但我们想象，一个公司由股东会进行决策还是由董事会进行决策会产生两种完全不同的效果，不但需要不同的法律设计，而且会产生完全不同的法律效应。权力机制在股东会有个什么特点？股东会形成合力。股东会召开大会按照各国的惯例必须提前通知。我们国家公司法规定的是有限公司15天，股份公司是20天，昨天谁讲的，说按照制度准则的要求，我们20天还没有达标，最少21天才属于达标。少一天都不行，少一天可能股东就有瑕疵，这是违法。
朱慈蕴：主要是打分，治理准则。
赵万一：按照我们国家的规定，没有达到，少一天，这个股东会会有重大瑕疵。董事会章程里面虽然有提前通知义务，但通常有一个补充条款，特殊情况可以豁免，紧急情况可以豁免，其他董事同意，明天开会，今天通知我都可以。但股东会是没有豁免这个规定。另外还有一个很重要的，要想合法召开一次股东会是非常困难的。因为我参加过一些公司董事会，股东会开会的人数远远低于董事会开会的人数。因为董事会成员都是大股东，重要股东都是董事会成员，有一部分董事会成员不占有公司股份的。所以开会基本上公司大股东他来开，三四个人，四五个人，这个我们就可以理解有一个制度设计。按照公司法的规定，上面公司召开股东会，股份公司召开股东会，一般要到会股东半数以上才通过，重要事项三分之一以上通过，但是有一个细节，他没有规定到会股东实有的人数，按照我的理解不是立法机关没有注意到，而是因为不好规定。日本有，台湾地区有，但日本想修改，为什么修改？现在日本召开股东会前，董事长最头疼的，提前两个月只做一个事情，打电话给股东，你来参加股东会，还不是说你投票，而是来参加股东会，你不来我这个股东会就开不起来。连续几年开不了股东会，可能上市要被勒令退市了。我们国家现在规定多少，如果规定比例不可能低于太低，不可能规定10%，10%太不具有代表性，规定三分之一。但是规定三分之一，我可以负责任的说，大多数公司开不了股东会。很多所谓的大股东，在公司持有的股份比例并不高，百分之十几算很高了，像万科，百分之十几算大股东了。除了少数民营家族企业之外，很多上市公司所谓控股股东大股东比例并不高，如果法律规定了，你可能就开不起一个股东会。所以这些制度设计，我们未来公司法修改，后边可能朱老师要讲的，采取哪种模式，有一些模式的选择，既有理论价值，也有可能他要考虑的实际，还要考虑中国特殊的国情和环境。
公司制度的设计，他所强调的制度优先、竞争力，在某些情况下可能是以牺牲公平为代价的，虽然理论来说我们可以强调多种价格的综合，但实际上在具体的法律设计、具体的实务操作当中有很多情况下还必须牺牲一个原则来保全另外一个原则。
举个例子，公司制度，有限责任是公司制度的基石，没有有限责任就没有现代公司制度。但是有限责任这个制度符不符合公平原则？显然是不公平的。欠债还钱，杀人偿命，这是天经地义的事情，有限责任是什么？有限责任说到底就是欠债可以不还，我只要履行了宪法的义务我就可以不还。这个制度的设计并不是处于公平考量的，而是处于促进投资，鼓励投资，出于效率考虑。
中国古代有很多富可敌国的家族，但中国有句古话说富不过三代，其中一个是中国的家族企业没有有限制度和理想，任何行为都是以所有的家族企业财产作为承担责任的基础。一个意外事件，一个投资失败会导致倾家荡产。现在好像还有一个词，叫穷不过三代。第一代找不到老婆就没有第二代了，更没有第三代了。从这个角度可以看出，一个制度包括未来公司法的修改，我们怎么来修改，他的制度设计目标是什么，基本要求是什么，现在都在讲顶层设计，顶层设计是什么？会直接影响他的具体内容。按照我的理解，中国公司法目前可能还处于一个，不能说向往阶段，但至少中国的公司法自主设计还没有完全完成，还需要借助于其他国家的制度资源为我们提供相关制度设计。但另外一方面我们要充分注意到中国公司法，中国特殊的国情，中国的特殊要求。中国无论在民法制度设计还是公司法制度设计，中国国情的特殊性都会对我们制度设计产生重要的影响。除了我们一般所说的法律必须得中国适用之外，还要考虑中国特殊的一些文化因素，包括一些特殊的思维习惯，一些思维要求。
我昨天开会的时候，举个例子，比如说在很多国家不太突出的问题，在中国可能会成为比较突出的问题。像股东，控股股东实际控制人对他的义务要求，对他的控制问题，在国外通过一般的制度设计就可以解决的问题，国外也很少对控股股东，对实际控制人提出信誉方面的要求，基本上限于董事。但是在中国就不行，中国的现有制度框架治理结构下，董事会仍然是一个附属，目前情况下大公司就是傀儡，上市公司是股东的，是控股的，中国上市公司里面都想做老大，没有想做二股东的，大股东可能和二股东相差一个百分点，甚至相差0.5个百分点，但是权力有很大差别。所以很多公司收购公司必须做大股东，多1%也可以，反正我要做大股东，我不介意。从另一方面这些控股股东，实际控制人也只想享受权，而没有想到承担义务，就说利用大股东控股股东的便利条件来满足自己的私欲。
所以对中国而言，控股股东，实际控制人虽然在现有的公司法里面所有的要求、所有的规制，我认为在未来公司法设计当中可能还需要进一步加强的，另外还有一种在中国比较特殊的公司类型，家族企业。家族企业在欧洲国家是一个不称其为问题的，但是在东方国家，不单我们国家，韩国、日本，包括台湾都有这种特殊公司类型。家族企业的治理结构、家族企业的权利分配，相对于其他企业来说确实有很多特殊性。所以在未来公司法制度法设计中，是不是要进行更加精细化的内容设计。有哪些公司需要单独对他进行规制，除了现有的独资公司之外，还需不需要对其他公司类型也需要专门设计。因为对家族企业要想按照我们现在现有的公司治理结构进行规范的话，显然是不合适的，也达不到规制效果。公司法内容很庞杂，公司法需要修改的地方也很多，虽然2005年公司法被认为，在中国历史上，在世界公司法立法史上具有一定影响力的公司法，也对其他国家公司法设计产生了深远影响，但另一方面也要看到我们公司法的不足。最近两次修改，2013年修改和最近的修改，个别条目的修改，还没有整体上考虑未来我们公司法的走向。我认为一个公司法律制度设计是否合理，不单影响到我们市场经济中体现的有效性，而且也影响到很长时间内中国经济发展的水平，也影响到中国经济，经济活力能否得到有效的启发。所以我一直认为在所有的商事法律制度里面，可能公司法的制度是最为集中，最为重要的一块。
现在很多研究公司法的学者比较多，我认为这个也不奇怪，因为这个制度太重要了，我们也喜欢有更多的同学、更多的老师加入到公司法的研究行列，为我们国家的公司法修改和完善提出更多更好的建议。没有目的的讲了一些，谢谢大家！
文学国：谢谢赵老师，下面请朱老师接着下半场。
朱慈蕴：刚才赵老师说没有目的的讲，我看在座听的非常的认真和感兴趣，因为赵老师最强的优势是民法的功底非常深厚，所以他能够从民法的高度来看商事制度的一些内容，我就想我们在座很多同学对商事活动非常感兴趣，因为很热闹，我们现在看很多融资方式、金融方式等等。但民法的底子要打好，这非常非常重要，赵老师这一点是为他无论在民法领域还是商法领域作出的贡献，有直接的关系。
在这之前还要说说文院长，我俩是同门师兄弟，他是王保树老师的弟子，而且是师门当中非常优秀的弟子，他主要是搞垄断法为主，主要是经济法领域的。我们上海大学前任有赵万一老师在这做过院长，现在又有文学国老师在这做院长，上海大学再加上我们现在很多老师，李老师也是我们商法圈里的同仁，还有很多新的老师，我非常看好我们上海大学的法学院。
我非常荣幸今天到这来做这个讲座，接着刚才赵老师提到的公司制度，赵老师非常高瞻远瞩地提到了任何一个制度的设计都得有基本的理念，其实公司制度是干什么的？公司就是赚钱的工具，说的很直白，这个赚钱的工具其实在很大程度上当然是效率要考虑，但是那个效率又得建立在有一系列在公司制度当中的一系列关系都要平衡。在这个制度设计方面，其实真的要落实效率优先、兼顾公平，假设说这是基本原则的话，还真的不太容易，因为有时候顾这头忘了那边，就会产生很多的，大家注意到在公司制度上有一个特点，牵一发而动全身。所以我们刚才提到了2013年的修法就是为了配合我们的登记制度改革，结果就来了一个最低资本额不要没关系，认缴制改成全面认缴制，而且还没有金额限制，还没有时间限制，然后就全都不管了。那我就想，不出资怎么样，所以在那之后就出现了很多巨额公司，但是一分钱没有的巨额公司，这个对整个社会制度是什么样的影响，对债权是什么样的影响。那一次公司法的修改，我们正好是在2013年的12月底，我们正好是在中文大学参加一个学术研讨会，就是香港。某个老师就说了，你们等着过两天就有一个重大新闻出来，完全没有通过学界。
这次我们在进行回购制度改革，应该说回购制度改革本身是没有问题的，问题在于这个制度要动，我们其他制度怎么样配套，这一点上又是没有深入去考虑。当然也不排除，我们某种意义上讲旧式的任务太重了，方方面面的措施都用了，所有的官员都出来展台股市还不争气，没办法必须把这个打出去。今天有老师提到，上市公司有一家公司股值确实被低估了，但是这样的公司绝不会超过10%。你回购他，这次回购目的，为了维护公司本身的信誉，公司被低估了，我本身经济增长可以回购回来，这样维护股市价值，本来是很好的制度，但目的在哪？我个人觉得现在困难的就在于希望去回购我们这个，到底有多少公司是信用被低估了呢？其实看财报真的惨不忍睹。最后要出台一个政策说，我们将来为了允许为了回购而发债。你要是为了回购而发债，一方面股份形式上减少，另外一方面还要举债，你这个报表还看得过去吗？负债率就更高了，实际上这不是根本的问题。而且一说就是境外，我们的确要注意到，美国公司制度非常有意义，因为他引领了全球，除了他本身制度的优越性以外也不排除美国的经济在全球经济是强势经济，所以有能力推行他的制度，全球都得跟着他走，不跟他走没办法。人家的回购不是为了维护信誉，维护信誉是一种，我股值被低估了，大量是为了分红。一方面维护自己的信誉，一方面把股票收回来，分给我自己的股东，甚至员工，这都是可以的。用这种鼓励分红的方式还可以有税收上的优惠，何乐而不为呢。我们其实在这个角度上我们做的并不是特别好。这是简单回应一下刚才提到的这两次修改，真的是牵一发而动全身。
现在我们面临真的是一个好的机遇，终于全国人大常委会经济法室把修改公司法在我们多次游说下立上议案准备大修，当然也是为了配合证券法，两年前就在做修订，出了股市风波，又有一个注册制的争议，所以就放下来了，为什么到去年年底非要把证券法过会呢，明明知道不通过，目的是不让它变成休眠法案。现在还可以继续往下走，实际上在两年前我跟他讲，公司法、证券法要联动修改，他们证监会在开始的时候就认为其实不需要公司法修订，后来也发现不行，有好多制度涉及到公司的基本制度。比如说前几年敌意并购非常多，刚才提到的万科，万科还没有违规举牌的问题，还有好多收购案是违规举牌。一个最典型的在我们上海高院民事审判，大家都知道西梅开南案，这个案件在我们上海做的终审。里面有一条违规收购的股权能不能享有表决权？《证券法》没说，《公司法》没给留口子，公司法基本原理是说股东的股权最核心内容是表决权，其次就是人事选择权，还有一个分红权。几大权利，我们也知道股东的股权要么就是由法律上做限制，要么就是他本人同意的情况下才能给他做限制。比如说我们都知道优先股，为什么可以获得更多的分红权，所以放弃了，表决权不要了，这个是可以的，制度设计。或者我们开一个会，哪怕三分之二多数决定，想把文老师股权的表决权否了，绝对不可能，他自己不同意，就可以去打官司，这个公司决议无效，因为侵害了直接的权力。没有法律规定，没有他自己的同意是不可能的，公司法就没做这种安排，从来没有说法律另有规定我们可以对表决权做什么限制。所以上海高院绕了半天也没敢判，违规举牌股票到底可不可以限制表决权。这个涉及到很重要的问题，我们发现好多实务实践当中给我们提供的一些问题，让我们不得不改公司法。
所以后来中国证监会立马就开始请商法研究会的人去座谈提你们认为跟资本市场有关的公司制度要改哪些，大家提，提完以后形成草案递给全国人大，这也是启动公司法修改的一个动力，要学者呼吁还是很难的。我们现在期待的为的公司法是什么样的？特别尊崇赵老师提到的，一定要考虑效率，因为你的公司制度是要解决一个问题，不仅要在中国鼓励好企业能够竞争过不好的企业，同时还要鼓励我们的企业在国际上的竞争力。所以公司制度是一个基本的制度，那么起码涉及这么几大块，只能今天讲大块。一块比如说企业的公司形态，大家都知道我们现在公司形态就两种：有限公司、股份公司。这个分类已经是非常传统的，古老的一种分类，其实完全不能适应我们现在的经济生活。
现在大家都知道的在现行的公司法下有一个非常大的难题，就是不上市的股份公司是一块鸡肋，我们有限责任公司法不能对他。比如说有限责任公司当中规定了股东的知情权，那股份公司也规定了知情权，那两个知情权的内容是不一样的。股份公司只能查财务报表，还不可以复印。到了有限公司可以查会计报表，还可以复印。当然你还可以在提交书面申请的情况下，还可以查公司帐簿。看他的权力范围就非常大。考虑的是什么？股份公司理论上你可以随时用脚投票走人了，不满意走就行了。但事实上不上市的股份公司这么容易用脚投票吗？且不说不上市，那个半上市的，对新三板都不能叫他真正的上市公司，但是确实在板块当中，看他的股权转让是那么轻而易举的吗？其实也有很多问题，就这块鸡肋怎么办？
刚才提到2005年修法的时候，那个时候有人提出来，封闭公司和公开公司，但是太超前了。后来我们就想说能不能稍稍综合一下，我们能不能把股份公司作为一个主要类型在公司法的前面规定，后面再说有限公司行不行？都没有被通过。很多人提了，那个时候我们的统计资料表明，有限公司的数量99.99%，股份公司只占0.1%，或者更少，凭什么把数量这么少的公司放在前面规定呢？怎么体现大量的主体。大家知道93年公司法是不允许股份公司注册制的，我们的股份公司都是政府审批，而且政府审批都是有目标的，我之所以在这设五个股份公司，下一步就是上市的，一定我手上有这个指标，或者有这个目标要让他上市，不然不设股份公司。但是2005年我们修法的时候才把这个，2005年我们面对的怎么可能是股份公司数量多呢？因为是政府审批的。当然经过这么多年的发展，我们现在真的是可以考虑用封闭公司和公开公司这样一种分类，作为基本分类，叫什么不管，比如说都可以叫股份。为什么都可以叫股份公司，其实股份公司都可以均等，大家都叫它股份的均等化，等额化，每一股是相同的价值，这一点是相同的。那么每一股的价值是多少有必要确定吗？其实没必要。这就是后面我要提倡的，一定要引入无额面股的制度。
实际上如果我们按比例的话，股份的比例其实跟有限公司的，我们现在叫做股权份额，实际上是一样的，没差别。从这个意义上讲，当然你的封闭公司当中还可以做分类，比如说更加合伙化的那种，干脆叫他合同制都行。像我们所谓美国的公司法LSC，跟我们现在说的有限责任公司是不一样的，他的LSC因为那个是有税收优惠的，不会单纯以公司为特别类型去单独纳税。公开公司就有很多种类型，比如说我可以公开募资，现在注册制是什么意思？比如说我要对公众募资，我可能真的有一个非常好的创意，然后还能把这个故事讲得很圆满，而且很多人信得过我，公众愿意投资，超过200人也没有关系。但是没有把公开募资和上市分开来，能不能上市是交易所来管的，所以注册制将来在交易所，你要深交所上市，还是到上交所上市，看两家条件，哪对你更有利，到哪去。同时那两家也有标准，你够不够我的标准，同不同意你到我这来上市，都有一些规则。公开公司可能是公开募资，但不一定代表公开上市。或者起码我们新三板这块不能说它跟主板是同样的性质，有不同的级别。因此这些不同的公司类型，公开的，他们的信披义务肯定是不一样的，但都一定会有信披义务，所以都要做不同的规则。
在想这个可能要做一点修改，但是真的希望很多的学者和实务界，现在提到这个问题很多了，能够形成一个共识，不会像2005年修法的时候想把股份公司放到前面都没做到，结果维持原状。
第二大块，一定还是资本制度。2005年公司法一个很重要的特点就是在公司制度上改革，我们会注意到法定资本额也降低了，可以不全部缴资就设立公司，本来很好的制度，2013年随着登记制度的改革一下子就全部打破了。但是我要强调的是登记制度的改革，虽然我觉得国务院的板子打的不是地方，因为他总想说让我们的公司能够快速设立，不要给他制造那么多障碍，障碍在哪？哪是在登记部门，那是审批部门的问题，是行政许可的问题。你板子打不过去，这边正好工商局想做一点政绩的事情，也想正好改革，因为他们遇到的难题。这是很多法学家都经常遇到的问题。
工商局对公司法的理解走的是比较偏激的。比如说他一直认为你是个登记部门，你只负责登记，他合不合条件你没有实质审查义务，不，要验资、要审章程。可是章程每个公司都有自己的个性，每个公司设立的目的也不一样，怎么章程是千人一面呢。他没办法判断，我这本是蓝本，你那个不行，拿我这个重新修改，填几个名字，填几个数，结果大家都一样。因为审不了那个章程，各自那么特性的章程我怎么能审得了呢？为了这件事我跟他们讲过多少回，我说没有必要审章程，你是管合同的。他是中国工商局是合同的监督部门，虽然不做别的，他审核是有权力的，如果有人举报一定要审。我说你们去审合同，是不是到每个企业去看，或者所有超过1亿的合同都得先到我这来批，没有。那些合同都能保证是合法合规的吗？不可能。什么时候去审呢？发生争议了，法院仲裁机构自然会审，那个章程有问题也没关系，有问题他发生争议的时候，一定会去被审查。当事人说依照章程的规定怎么样主张权利，法院说对不起这条违规，这条无效，那你就不能让他权利主张实现。我说那个时候有什么不行呢，原以为这次登记制度改革以后，我们真的就让章程个性化了，结果现在我们一问依然要按他的规则，标准章程，这实在是不可理解，当然这是额外话。
登记制度改革以后，一下子把资本全部放开，特别是全面认缴制。但是全面认缴制我现在在想，我们很少有人研究全面认缴制的含义在哪，这样做的结果是什么？那么言外之意一个股东，他对公司承诺了我要出资一个亿，但是是远期的。我们也知道现在出了很多巨额公司，远期支付。比如说某某当事人一百年的缴付期，我们都自然人活不了100年，公司在中国平均寿命率不足10年，你那一百年的认缴期应该说是无效的，但我们现在法律上没规定，法律上没说有期限，你凭什么给他要确定这样的一个期限。我们暂且不说约定合理不合理，起码有一个问题就出来了，你对公司的约定，意味着你还没有实际缴资，你就对公司一个承诺，换句话说是公司对你的一个债权就换回了你的股权，你就是股东，就正常情况下，如果这个公司不规定按实缴出资行使表决权的话，那就意味着认缴都可以行使表决权，因为公司法没有明确，只是按出资比例，这个出资比例是认缴还是实缴，他没说。所以有的公司不注意这一点。如果是这样的话，实际上等于用了一个对公司的负债换回了一个股权，那么请问如果说在设立之初，这个债权债务关系我们公司是没办法掌控的，因为发起人之间先做了约定，才设立了公司。那这个约定只能对公司而言是有效的，那么他能不能影响到公司对外的债务关系，这才是我们必须得考量的。现在很多人说我们得合同自由了，他们约定一百年就得一百年了，那你想没想公司对外不能偿债呢？这个时候约定还能不能维持，这个是值得探讨的问题。
另外很多公司搞了各种各样的花样，比如说设立公司以后再减资，减资难度是有的，因为一旦减资还要公告。但最好的方法是这样的，我认缴10个亿，等我设立公司以后把他转给赵老师，赵老师没钱，我看上去还能承担，转给他。那问题来了，你跟公司之间是债务债权关系，按照合同法角度来看，这种约定，你跟公司之间的约定，公司是债权人，公司是债务人，你在转股权的时候，连带的债务要转过去。那就意味着债权人要不要同意？不是告知的问题吧，还得要书面同意。一旦是这样的情况，公司要不要审查一下，赵老师有没有10个亿的出资能力，现在有人分析这个问题吗？我一分钱不要，就转给他了，但是他没能力出资，就等于是对公司一个欺骗欺诈，类似于这样的问题，将来我们可能会需要限制缴资的期限，缴资的比例，特别是公司的董事会要有严格的制度。
你说开始的合同不是你签的，因为是发起人之间签订的，向公司缴资的协议，现在转让股权可是你，当公司不能对外负债的时候，你是看门人，你怎么做，你对公司内部资本到位和被抽逃这些情况的存在你是要负责任的，公司资本这部分将来要做一些深刻的变化。这是一个部分，其实我们现在把公司资本制度都集中在了进口这个地方，进口总是宽松宽松再宽松，现在觉得好像没有什么再往下做的余地了。我们现在再往下做的余地就是可能对某些特别行业我们要考虑人力资本的功能。比如说双重表决权这也是一种设计，我们让他的人力资本能够有更多的用途，的确有很多公司高科技的企业，那创始人就是关键人物，马云对阿里巴巴而言，当然他现在在做很明智的过渡，他依然是幕后的英雄，所以大家现在对阿里巴巴依然是很信任，如果马云立马声明我跟阿里巴巴毫无关系，我相信阿里巴巴不可能维持那么高的股票价格。这是人力资本的功能。但是公司当中不可能有人力资本，按照理论上讲人力资本不可能离开身体转让给公司，出资必须转让给公司，然后这个资产要归公司所有。所以在现在社会当中我们会用各种各样的方式去解决这个问题，比如说双重表决权，这是一种方式。我们给马云，虽然你的出资不多，你因为要融资，把自己的股本稀释了，但是你的表决权很多，这是一种方式。还有一种无额面股，我要讲一个客观的现象，比如说阿里巴巴现在在美国的股市上最高的可能是接近200元一股，那么跟他基本的面值有多大关系，没有太大关系。我们股值可以非常非常高，但是它的面值，尤其在中国的资本市场上我们的面值是固定的，一块钱。这个时候你说他跟他的股值有什么关系呢？远远背离，所以那个股值是一块钱还是十块钱不重要，这就是无额面股一个道理。但是我认为推行无额面股最重要的是鼓励创业，真正的去为融资和创业协调起一个作用。
还有副作用，比如说举个例子，我在想当年的比尔盖茨，学都不上了，要去创立微软，然后他就去创业，然后比如说，那需要大量的烧钱，前期的时候。我记得当年有一个韩国留学生，他在我们学校上了学以后他就特别希望创造一个场景式的网站学中文，韩国人只要登了那个，就马上跟真人一样交流，他想创造这样一个网站，投入了十年一点钱都赚不到，就是纯往里头，没有大量的投资就没有办法实现他那个理念，后来成功了，他那个网站成为韩国最大的一个中文学习网站。我们再说他前期，这些创业者真的是非常有能力去创业，但就是没有钱，现在让他们融资，他们就变成两难。我要融资把我自己稀释掉出局，那这个创业的目标也实现不了。那无额面股的意义就在于他注意到了公司的股本是股东之间的关系，但是在你入资之前，你跟公司之间，比如说我们现在要进行天使融资，这天使想不想来给我投资，他来看我的故事，分析我将来可能的成功率。假设他认为成功，我给你砸上1个亿，咱俩就讨论了，你在入资之前，我代表公司，你跟我公司之间是一个交易，你出钱，我给你股份，你给我1个亿，50%股份归你，50%股份我留着，我出多少钱，你别管我，可能一块，可能四块，但是50%股份归我。在某种意义上讲，我们不考虑面额基本的量，之后可以A轮、B轮、C轮融资的时候大家注意到了，你出2亿给你20%，B轮进来5亿10%，到C轮基本上定型了，快上市了，你拿10亿进来，我给你5%，这也是安排创业和投资的关系。再有一个好处，公司法在93年设立的时候就产生了美丽的错误，就是当年我们知道面值一块钱但是我们公司股票在发行的过程当中，大家都知道一个原则只能溢价发行不可以折价，溢价发行那部分计入资本公积金，股本是一个，资本公积金是一个大头。然后其实无论你溢价发行多少倍，在会计人的眼里这都是股本，但是到我们公司法里，我们说面值是股本，然后就变成了一个美丽的错误。虽然我们也都知道，现在在会计上是不允许在资本公积金当中也是不可以随便回购股本的。但实际上我们今年有的法院在审理对赌协议的时候，有一个法院就说你可以在资本公积金当中回购，股本那一部分不能动，完全违反会计法的规则。但是这个矛盾，刚才讲无额面股的时候，你所有的入资，别管你是1个亿，10个亿的投入全部都在股本里面，没有资本公积金这一说，当然资本公积金还有其他作用，不是光这一个作用，那是另外一些问题可能会更好。这是一个方面，还有要注意资本维持不变原则，原则的重要性，出口怎么解决我们可能将来是资本制度改革的一个重点。
比如说现在对赌协议大家都说它不能回购，太死板了，比如说我公司就有钱，闲置在那，我为什么不可以回购呢？那你可以回购。以后我们考虑怎么样做回购，比如说按照现在美国制度，他是采用测算，我要进行偿债能力测算，然后现在不仅仅是偿债能力测算，我的法院因为在审查你给我的这个报告，你说我偿债能力测算的结果是这样的，可能另外一个评估机构出来就是那样的，尤其不同评估机构产生的不同结果，在中国的实践当中太疯狂了，可以天壤之别，我法院没那个商业判断能力。所以现在法院不仅让你做偿债能力测试，还得让你的董事会要做一个保障，就是在你既然同意他回购，未来三年公司不能拖债，一定要在三年或者五年之内公司不存在债务危机的问题。董事会做这个保证什么意思？如果出现了呢？只要不是特殊原因你这个董事会是要负连带责任的。结果发现有的明明偿债能力通过了，但是董事会迟迟不给你发这个测试报告。将来出口也要弹性化，这可能是我们资本制度改革的一个方向。
第三大块可能就是公司治理，赵老师已经提到了中国的一大特色是控制人，实际控制人，但是中国的公司法正如刚才赵老师说，我们2005年公司法在国际上还真有影响，最大的影响就是我们对控股股东实际控制人真做了一个规定，公司法第20条，除了公司的控股股东不能滥用权力损害公司利益、股东利益，还包括了不能损害债权人利益，两种条款规定在一起，还附则当中还说实际控制人，控股股东是什么样的概念。我们这么讲的确在中国的资本市场，一方面像赵老师提到有大量的公司控股股东持股10%就可能是大股东了，但是也有相当一部分依然在30%以上，我们曾经做过一个统计，30%以上的第一大股东的公司依然起码在30%，上市当中的数量。这个比例还是比较高的，那么从另外一个角度讲，大股东对公司的过度控制是我们现在一大难点。但是有两个途径对这个控制股东来进行规范，因为他们实际上就是控股公司，他就是一个董事，一个高管，我们可不可以用英美国家的影子董事和事实董事的制度呢？当然可以。反正你像董事一样发号施令，那就刻以你董事的义务。但是确实有些董事是直接，虽然没有董事之名，但是他行使董事之实，而且是公开的。为什么他不能行使董事之名，他可能有各种各样的原因，比如说他是官员，比如说他是什么什么样，现在还不能担任总经理或者董事长的，但是他行使这个之实。现在问题就来了，多不公平，我们这些正儿八经的董事我们要求符合那147条的所有的消极条件，他这位事实董事既不需要披露自己的信息状况，然后还能操控公司，所以台湾在引入这个制度的时候也提到了一个悖论，这些人就是那些事实上是半公开化在那操作公司的人，他们还不受董事这些资格的限制，还不入披露他的信息。我们做独董，信披露，差不多很远的亲戚都要披露信息，我们认为不合适，也不公平，这是一个原因，但是确实是可以用，你就是董事，你要受到董事义务的限制。那么另外一个好处，如果债权人发现这个实际控制人掏空公司，他导致公司不能偿债，但是他又不是股东，又不是董事，怎么办？我们就用事实股东，所以就变成了一个排球当中所谓的自由人一样。这个是我觉得可能是我们规则底下比较有意思的一个地方。
这块肯定还是要加强，因为中国的控制人问题确实是个大问题，而且中国的控制人问题为什么那么复杂呢？两年前天津大爆炸案死了多少人，大家都为那些，尤其是消防兵，因为毒气熏染，那么多年轻的生命都去世了，很可惜。但是这个事件发生以后，第一个反映公开声明的就是在册的四大股东，立马声明我们只不过是个挂名的，真正的股东不是我们，我们不是出资人，我们不是实控人。如果这个案件不爆发，他们挂名股东依然在那，背后的股东就不会暴露出来，这就是中国客观现实。我们会注意到中国的公司法上给控制人或者控股股东做了这么严格的规则，20条。很多人就开始规避法律，我既不做股东，也不做董事，我让你抓不着我，但是我是实控人。所以这样的情况，如果要是在实务当中，在司法当中真的是重罚，不应该鼓励这样一些违法违规的现象，因为在中国实在太多了。上次我们在最高法院开了一个关于挂名股东的名义股东持股的问题研讨会，结果我发现法官的观点和大部分学者的观点都是比较一致的，虽然也有不同的意见。特别是上次大家可能知道我们保险公司那个案件，前一段判的保险公司的案子，就是很简单的事。一些搞保险法的教授们，因为他们对保险行业这些年的发展，保险行业真是突飞猛进了，过去在三大金融机构当中最弱，后来规模涨那么大块，所以他们都知道保险行业是很赚钱的，于是他们就成立了一家公司，但是按照银保监会出台的股权管理办法他们根本不是合格的保险公司的出资人，所以他们就找了挂名。但是这些股东实际上还真参与他的公司管理，分红也给了他们。但是有一条代持协议，如果公司增资来通知他们增资，公司要增资了，他们就把这个钱打给了持代名的股东，代名的股东立马就给他打回去了。说这次我要增资。因为这利益太大了，我要自己增资。结果为了这件事，那隐名股东就起诉去了，那法院怎么办？很难受。遵守那个规则那是个规章，层次那么那么低，我们知道法律和行政法规，要不遵守这个规章，那我们这么多监管条例都是规章，怎么办，这就是个问题，法院用了很大的篇幅在说，他们要授权，因为这个授权，当年讨论这个保险法也授权了，当时讨论股权管理办法的时候，我们还参与他的讨论。我们说干嘛要做严格的限制，明确说上面的指示。当时正好是“野蛮人”保险公司入资大量的上市公司的情况，当然这个监管也是必要的。结果这个文件出来了，所以他们说有授权，其次这个规章没有违反上位法，做了定论。但是不一一规章，他们规章的目的是为了维护金融秩序，然后从金融秩序推到公共利益，然后用公共利益来做的这个判案。所以学者就批评，你这公共利益也扯的太远了吧。其实规章没有办法，我个人的观点，将来如果我们法院能建立违宪审查制度，那规章出来他是行政规章。
我一直在疑惑，这个行政规章有没有效力性规范和管理性规范，我觉得没有这个制度。全部是一个效力性规范和法律行规范，我一直认为是伪命题，司法也没有这个问题，司法有什么效力和不效力的问题，有些强制性规定是不能突破的，你必须要遵守那个规定。什么就是效率，什么必须是管理的，这个不讨论了。我法院有审查，你这个规章有没有违宪，如果有违法上位法的嫌疑，我可以宣布规章无效。如果没有就得遵守，那你要规避这些规章你做了这些行为，我怎么支持你们。当然最后这个案子就是代持的也别想得到，隐名的这一方退出，把股权就拍卖了，拍卖给合资资格的人来持有股权。像类似于这样的案子就非常多，我们在实务当中考量怎么去处理这些关系。所以控制股东的问题也好，或者大股东的问题也好，在中国都是特殊情况。从另外角度，我们小股东的利益也得保护，特别强调比如说类似于知情权、提案权、执行权，我们现在注意到提案权是无牙老虎，告诉你只要在开会前十天你提出议案就OK了。但他没说议案被否了怎么办，我不接受你议案。你有权力要求先暂停开会吗？没有。因为暂停开会的成本也非常高，到底应该怎么样做，其实是没有规定的，也可以做一个规定，暂停开会快速解决，双方为什么要给人驳了，他的提案哪点不合适。
但是也存在提案被滥用的情况，最典型的是万科，他竟然用临时提案的方式进行董事会的换届，真是一个不合适的做法，你想他的临时提案把所有的董事全部都提了，名单全是他提的，他才占多大的比例，其他的股东提案权，提名权都没了。而且按照公司法，包括这次最新的公司治理准则都规定，如果第一大股东持有30%，包括一致行动人持有30%的公司必须累计投票选董事。你想想看，小股东要是累计投票选出自己的代言人还是有很大机率的，小股东也有他们的权利被变相剥夺，这些在公司治理中还是大头。当然开股东会，刚才赵老师提了一个，我们为什么没有最低出席会议的定足数问题没规定。
当时我们也讨论过，后来发现50%合适、30%合适？都不重要，最重要的是能让小股东去开会。现在大家注意到了我们最大发明是电子口岸，这个平台我们交易所还是做的非常好。所以股东大会，现场是一部分，一定要等到网络投票结束才能出来一个比例，但即便如此参会的比例还是非常低。有可能参会投票的人只有20%，然后20%当中的半数也就是10%能过也算是能过了，这个议案。但投票率其实已经是相当高了，就是给的参与度这个方式已经是相当的科学了，还是有一些值得探讨的问题。这是一大块治理，治理当中最重要的还是监督制度，现在我们监督制度也比较麻烦，还是双轨制吗？将来要不要考虑上市公司允许他自己选择独立董事还是监事会，因为双重的监督机制实在是给公司制造了太高的成本，咱们这么讲吧，一个独立董事按照现在比较平均的，大概五万，就是年的税前的补助，就算是八万，三分之一的独立董事最少三人，一个公司三个人就得起码要开支将近30万给独立董事，因为还要包含开会的报销。还有监事会也是一大批人，也得给相应的报酬才可以，这对公司来说是很高的监督成本，另外两个监督机构职责是分不清的，到底谁以谁为主，比如公司财务审查机制，独立董事是审计委员会的核心，但是到底是监事会第一个任务就是财务审查，他审了以后我们再来审，还是我们审了以后交给他审，都没有明确的规定，这两套监督机制在上市公司当中倒觉得没有太大的必要。如果一个公司愿意向公民表明我们有双保险就保留，如果没有让他选择一下也未尝不可。但是封闭公司没必要独立董事，因为独立董事主要还是一个对公众小股东负责一个主要的监督对象。
还有一个问题就是刚才提到在治理当中谁是主要决策人，我们权利怎么分配，股东会为中心，还是董事会为中心，我想这个两个中心都不能一概而论，上市公司要保持股东会中心主义其实也没意义。我的理由在哪？大家都会注意到所有提交给股东会的议案都是先由董事会审查，董事会作出的议案到了股东会几乎就股东们提出反对意见。包括2008年金融危机以后萨班斯法案提出来我们给小股东们，你们有权利，高管的薪酬可以说不不。结果过了五年、十年实证调查中发现几乎很少有股东对高管的薪酬说不字，董事会说我要聘文学国来当我们的高管，我告诉你怎么怎么重要，如果我们不给他这个薪酬，他就不会来，如果我们竞争对手把他挖走了，那对我们来说是极大的噩耗，他能怎么了解资本市场、经理人市场，那他肯定投赞成票，投反对票的就不多。我们注意到凡是上的股东会的议案全部是董事会做了提前的决议。唯一今天提到万科的案子当中为什么第一次要引入深铁的时候，他的议案在董事会上就发生了争议，管理层说7：10通过了，大股东说7：11没通过。这个案件因为是定向增发引入深铁，增发股份的权力在中国的公司法下是股东会有权力。所以大股东已经明确说我反对，然后那个25%的姚振华，已经是事实上大股东，他就说我也不支持，两个加一起就已经是40%了，怎么可能上股东会就被通过呢？所以那个案子最后就没进入到股东会。我的观点，有的时候我们真的应该给董事会更多的权力，因为董事会在经营第一线，他们对公司的发展前景和国际趋势应该是有最新的了解。当然我们说的是那些合格的董事们，如果不合格的董事那另外一回事。
那么你把这个权力赋予股东会结果是什么？他们股东董事会出了一个不恰当的方案，你股东会已经通过了，你还说是人家的过错吗？你自己通过了，你还诉人家没有尽到授信义务吗？没有了。这也是为什么中国公司法司法实践当中我们找不到，或者很少找到勤勉义务的案子，有的挂着勤勉义务，还是终身义务。因为都是股东会的决策，都不是董事会做出来的，虽然出了方子，形式上给董事会保留了这么多权力，但形式上是没有意义的。但小公司就没必要强调到底是股东会中心还是董事会中心了，其实就是合为一体的，股东就是董事，那个区分不区分我们都觉得意义不大。这也是将来公司治理当中要解决的一个问题，最重要的是要引入董事的授信义务，特别是勤勉义务这一部分。因为我们可能要在方方面面给董事会的成员赋予很多的义务，因为你是公司的看门人。
另外一大块也算是最后一大块，应该要完善的就我们今天讲的公司合并分立制度，中国公司法这块太弱了，我们有一个关联交易的规则是21条，加上我们负责当中提到的一些关系，虽然这个关连交易是一个非常重要的条文，但是他没有很好的解决大股东、小股东这些关系，母公司、子公司，包括我们在并购当中会发生的一些现象，特别像我们现在大家看到我们合并分立都是最简单、最基本的，完全跟并购市场不搭界。比如说并购市场上换股的交易，置换股权移转其实已经普遍存在了。还有一个最常见的问题，比如说在公司并购当中，小股东有没有被特别保护，怎么保护，可不可以给他们行使异议股份回购权的机会？我们有，142条里明确规定，上市公司有合并分立小股东异议。但实际上这是不需要的，因为在大宗股权交易案当中，合并分立交易当中，我们都知道他的方案除了给你一个换股的选择以外，同时还给你一个现金选择权，这个现金选择权其实就是让你快速退出公司的一个便利通道。最开始我们认为现金选择权就是一个异议股份回购权，既然是异议股份回购你得投反对票，不投反对票没有异议凭什么用啊。于是就说谁投了反对票谁才能用。可是大家都知道并购从方案的通过一直到最后的交割实际上起码有半年甚至于更长的时间，那么股市什么走向谁也不知道，到底这个现金选择权是合适还是不合适，假设股市大涨现金选择权就不合适了。但是要是股市像我们现在这种情况，半年以后交割那肯定是现金选择权合适。所以很多人就想既然我要保有一个现金选择权的机会那我就先投反对票，投完反对票整个并购案都不要进行了，根本过不了关，大家都投了反对票。后来说我们不以投反对票为准，到时可以随意选择，这才解决了这个问题。
即使这种情况下，公司的董事会或者大股东都如履薄冰，他一定想办法操控那个股价，别让它跌的太凶，别让它低于到现金选择权之下，其实低到现金选择权之下，如果对这个公司信得过，或者对他看好还可以不退出。但是如果大多数退出，这个并购案也可能会流产。现在并购案的规模越来越大，收购人哪有这么多现金，即使找亲朋好友帮忙都难。如果这样的话，有异议的股东还可不可以提出异议，还可不可以用评估权去退出呢？即使到法院，法院恐怕也只能选择现金选择权，没有别的可用。我倒觉得在上市公司当中那个异议股份回购权，到底是什么样的场合真值得研究。比如说股东欺压，我就想到司法解释四当中有一个规则，长期不分红，他说违法违规不分红，然后股东去提诉讼法院可以支持，我就在想这是不是又走错了路径？为什么，法院怎么支持，因为大家都知道分红是个公司行为，分红一定要有决议在先，没有决议是不能分红的，所以法院说你回去开会吧，你们要形成一个分配方案，回来告诉你，我们现在不想分红，我们大部分股东都认为公司前景看好，全球形势都是好转的，我不想分红，难道判他的决议是无效的吗？如果不是判他分红，不是让他去分红，你怎么判，你有商业判断能力给他分红吗？而且要注意分红不是单个股东的行为，一定是全体的。其实这个就是一个路径错误，这个就是我们经常讲的大股东对小股东各种各样的欺压，比如说大股东职位消费过高了，大股东各种各样的掏空公司，或者导致公司亏损了，然后小股东得不到，甚至于公司有盈利也不分红，这都是大股东对小股东的欺压，唯一的渠道就是退出，体面的退出公司，这才是你的渠道。怎么能请求分红呢，这个司法解释是有问题的。
从这个意义上讲合并分立一定是非常重要的制度，合并分离当中谁有决策权，很多反收购的方案都不能实施，其实我们现在公司法确实有很多的障碍，包括刚才讲的毒丸、金降落伞其实都有限制的。尤其是像毒丸，根本不是授权资本制，你怎么可能去做这个毒丸，将来到底在什么程度上我们放开一些反收购措施这都要进行评估和判断，而且要注意他的配套，就像我们现在说你可以做回购，但是要有配套的制度，得防你其他的滥用。你可以有双重表决权的设置，但是我们要给更多表决权的股东更多的限制。比如说我们叫到期，日落条款还有燕尾条款，其实都是非常重要的，这就是我们讲合并分离当中真的是一大块非常落后几乎没有什么规则的一个制度包括刚才我们提到的关联企业，集团公司的规则，这当时在2005年修法的时候是来不及了，因为就一年的时间，从3月份立案一直到年底通过其实很短的时间，很多制度来不及，但我们希望这次能够有所改观。
文学国：几乎难得还是要给同学们一个提问的机会。
提问：最近在写论文，各位老师对公司对外担保案件中交易人相对合理审查义务是怎么看的，我看很多学者都有不一样的？
朱慈蕴：我的观点比较极端，我认为公司制度担保这个本身条款，16条是不能推出第三人设有义务的公益，具体还有细微的差别。
赵万一：这个涉及到理解问题，当然合同法司法解释第14条把第二款，合同法52条的规定区分为效率性和管理性之后，原来那个问题是没争议的。但是后来由于合同法司法解释的出台，引起了这个规定能不能适用公司法16条，你这个规定到底是什么性质的规定，能不能有损第三人，现在理论界、实务界、立法机关也好，我们讨论几次，是个管理性规定，不是效率性规定，我对这个说法还是有点反对意见。这个就涉及到相对人，审查义务也好，注意也好，到底应当限制在什么范围之内。理论界有不同的观点，包括我们这次讨论的时候，有的对他责任比较重，要属于法律规定，按照公司章程的规定，甚至还有其他的一些，包括行为合理性的判断，这里确实存在一个平衡行为，担保行为，为什么在我们国家会出现争议，有些担保特别是法定代表人，有一些是未照股东会决议所进行的担保，这个行为具有不正当性，另外后果对公司有重大研判，这个后果由谁来承担，由相对人还是由公司，你要追究，追究谁的责任？确实有公司利益和债权利益平衡的问题。公司法很多制度设计都存在一个利益平衡选择问题，利益平衡是一个目的，但是最终在落实到具体制度层面，肯定在某些大多数条件下肯定以牺牲一半利益来保全另一半利益，在这里不可能同时实现对债权利益和公司利益两方面同时保全。这个规则如果说是为了保护相对人肯定就减轻他的责任，如果要保护公司那么肯定就是加重他的审查义务。包括很多司法审判，我还不太同意很多学者，做绝对化的理解，商事行为有复查性。
朱慈蕴：只要有任何不善意的地方，任何应当知道而不知的情况都可以推定他非善意，但是赋予他一个义务，你讲司法解释草案，我觉得会比较麻烦，一刀切，义务一下来法律审查是很困难的，我们的刑事审查义务边界在哪里，没办法确定。而且最关键的我觉得做这个坏事的人都是那些董事高管，私刻公章，我选你做董事高管可没让你去私刻公章，你干了一些坏事你不负责，公司不负责，让第三人负责，在某种意义上讲也是不合适的。这个人给他打到监狱里他也赔不了，你要试一试，我们现在董事动不动就进监狱了，看他还干不干坏事。
赵万一：不算刑事犯罪。
朱慈蕴：甚至于在刑事上都可以增加罪名。诈骗或者很多重大的，现在用单纯粗暴的放到债权人这一方，不是说不可以，这也是一个路径，就是为了解决滥用担保权的现象，但是我觉得它的成本会过高，将来注意到，这是16条。看122条还是121条，重大资产转让，这是超过30%要上董事会的，第三人知不知道上股东会，重大资产是不是可以这样执行，你债权人没有刑事审查，你也要跟我说重大资产无效啊？而且什么叫重大资产，像包括担保，数额上怎么判断，什么叫10%，什么叫30%，连公司自己都搞不清楚，让债权人怎么搞？
赵万一：如果担保不需要评估。
朱慈蕴：你说30%上股东会，30%以下在董事会，这个判断怎么判断，很多关系都涉及到外部的立法，都知道那怎么办，问题责任在谁？就严格用善意恶意第三人，用这样的制度尽可能去解决这个问题，来做一些划分才是有意义的，但直接赋予债权人我是反对的，但很多学者是持肯定意见的。
赵万一：还有一个背景，从合同法之后，包括现在的商事制度，越来越强调对当事人尊重，行动自由，尽量减少干预，减少无效行为的适用。但是有时带来另外一个问题，这种过分宽松也会导致一些损害其他利益的出现，就包括刚才朱老师谈的股权这个保险，和司法解释都有背景，也也就是前几年我们走的太远一点，过分强调尊重当事人自由，所以对行为无效使用非常少。这次信号也就是说你这个行为人自由也是限定在不能违反社会秩序这个前提之下。
朱慈蕴：一个单个企业金额再大都上升不到社会公共秩序。债权人就不是公司吗？债权人损失了，他的小股东就不管了吗？都是一样的，大家在市场当中都是互换角色。最关键的就是觉得由债权人审查义务不知道从何而来，我们英国的公司法在100年前终于把越权原则给取消了，我们现在又恢复，恢复到越权这么大一个陷阱，很可怕，其实是可以通过别的制度来做的。
文学国：两位老师比较辛苦，开了一天晚上又在这进行了两个多小时的讲座，对公司法有很深刻的认识。今后请两位教授将来有机会再到我们法学院做交流。
